Haksız Rekabetin Bir Türü Olarak Kötüleme Suçu

Dolandırıcılık Suçunun Maddi Unsurları Üzerine Bir Değerlendirme
December 7, 2024
Gümrük Kaçakçılığı Hakkında Bilimsel Görüş
December 9, 2024
Haksız Rekabetin Bir Türü Olarak Kötüleme Suçu

Caner Yenidünya

December 9, 2024

    Haksız Rekabetin Bir Türü Olarak Kötüleme Suçu

    (Yenidünya, Caner, Akpınar, Selvacan tarafından kaleme alınan bu çalışma, “Haksız Rekabetin Bir Türü Olarak Kötüleme Suçu” Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı, Cilt II, Prof. Dr. Tekin Memiş, Yetkin Yayınevi, s.37-76 isimli çalışmanın bir derlemesidir.)

    HAKSIZ REKABETİN BİR TÜRÜ OLARAK KÖTÜLEME SUÇU

    Caner YENİDÜNYA(*)

    Selvacan AKPINAR(**)

    ÖZET

    Hukuk düzeni, kural olarak rekabeti yasaklamaz. Bununla birlikte; serbest piyasada hem katılımcıların hem tüketicinin menfaatlerinin korunması ve ekonomik dengenin sağlanması için dürüst ve bozulmamış bir rekabet ortamının varlığı zorunludur. Rekabet hakkının; başkalarının ticari ve ekonomik menfaatlerine zarar verecek şekilde, dürüstlük kuralına aykırı kullanılması halinde “haksız rekabet” kavramı gündeme gelmektedir. Haksız rekabete ilişkin kurallar, her ne kadar Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenmiş olsa da, Kanun’un 55 ve 62’inci maddelerinde tanımlanan haksız rekabet fiilleri aynı zamanda suç niteliği taşıdığından ve ceza yaptırımına tabi tutulduğundan konunun ceza hukuku boyutuyla incelenmesi önem arz etmektedir. Bu makalemizde, haksız rekabet hallerinden sadece kötüleme (madde 55/1-a-1) suçu üzerinde durulmuştur. Bu suçta fail, başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemektedir. Eylem, bu tanımdan da anlaşılacağı üzere dürüstlük kuralına ve rekabet hukukunun temel ilkelerine aykırı en önemli haksızlıklardan biridir.

    ANAHTAR KELİMELER

    Haksız rekabet, rekabet, kötüleme, kötüleme suçu, dürüstlük kuralı, ceza hukuku

    SUMMARY

    The legal order as a rule doesn’t prohibit competition. However, in order to protect the interests of both participants and consumers in the free market and to ensure economic balance, the existence of an honest and intact competitive environment is mandatory. If the right to competition is used in a way that damages the commercial and economic interests of others and is contrary to the rule of honesty, the concept of “unfair competition” is raised. Although the rules regarding unfair competition are regulated in the Turkish Commercial Law, the subject should also be examined with the criminal law dimension because the unfair competition acts defined in Articles 55 and 62 of the Law are also criminal subject to deserve punishments. The subject of this article is only the crime of disparagement (Article 55/1-a-1), which is one of the cases of unfair competition. While the perpetrator commits this crime; disparages others or their goods, work products, prices, activities or business transactions. And the perpetrator uses misleading or unnecessarily hurtful statements while he/she commits this crime. As it can be understood from this definition, disparagement is one of the most important injustices that are contrary to the rule of good faith and the basic principles of competition law.

    KEYWORDS

    Unfair competition, competition, disparagement, crime of disparagement, good faith, criminal law

    1. Giriş

    Rekabet hakkı, özünde Anayasa’nın 48’inci maddesi ile güvence altına alınan çalışma ve sözleşme hürriyetinin, özel teşebbüs kurma serbestisinin bir sonucudur[2]. Serbest bir rekabet ortamında; hem üretilen malların ve sunulan hizmetlerin kalitesinin artması hem de tüketicilerin diledikleri kalite ve fiyat aralığında ürün veya hizmetlere ulaşabilmesi, ticari hayat ve ekonominin dengesi için lüzumludur[3]. Gerçekten ticaret hayatının dürüstlük kurallarına uygun bir şekilde gerçekleşmemesi, serbest rekabet ortamının bozulmasına ve akabinde ekonomik denge ve düzenin olumsuz etkilenmesine sebebiyet verir. Bu itibarla, ticari hayatta dürüst bir rekabet ortamının sağlanması için hukuk düzenince gerek önleyici gerekse de koruyucu kurallara yer verilmesi, bir zorunluluk olarak karşımıza çıkar[4].

    6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 54/1’inci maddesinin gerekçesinde[5]; haksız rekabete ilişkin hükümlerin amacının, hukuka uygun ve bozulmamış rekabetin sağlanması olduğu belirtilmiştir. Bununla birlikte; Kanun’da “dürüst” veya “bozulmamış” rekabetin ne olduğuna ilişkin bir tanım bulunmamaktadır. Mehaz kanun olan İsviçre Haksız Rekabete Karşı Federal Kanunu’nun Almanca metninde “saf, karışık ve katışık olmayan” anlamına gelen “lauter” sözcüğü, Fransızca metninde ise “sadık, haksız olmayan” anlamlarına gelebilecek “loyale” sözcüğü, “dürüst” kavramının karşılığı olarak kullanılmaktadır. Türk Ticaret Kanunu’nun 54/1’inci maddesinin gerekçesinde; dürüst kavramının geniş yorumlanması gerektiği, dürüst rekabetin yalnızca doğru ve kanunlara uygun anlamına gelmediği, haksız rekabet hükümleri ile aynı zamanda oyunun dürüstlük kurallarına ve centilmenliğe uygun olarak oynandığı, bozulmamış, hilesiz bir rekabet ortamının sağlanmasının hedeflendiği belirtilmektedir[6]. Bir başka ifadeyle[7]; haksız rekabet hükümlerinin amacı, piyasadaki tüm katılımcıları oyunu aynı kurallarla oynamaya zorlamaktır.

    Haksız rekabet kavramı; geniş anlamda ticari rekabetin, başkalarının ticari veya ekonomik menfaatlerine zarar verecek veya bu menfaatlerini tehlikeye düşürecek, dürüstlük kurallarına aykırı olacak biçimde kötüye kullanılması olarak tanımlanabilir[8].

    Mukayeseli hukukta örneğin; İsviçre ve Almanya’da haksız rekabet hükümleri için ayrı bir kanun bulunmakta iken[9], Türk hukukunda haksız rekabete ilişkin ayrı bir kanun mevcut olmayıp; bu kuruma, Türk Ticaret Kanunu’nun 54 ila 63’üncü maddelerinde yer verilmiştir. Haksız rekabete ilişkin düzenlemelerin amacı; Türk Ticaret Kanunu’nun 54/1’inci maddesinde, “bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması” biçiminde açıklanmıştır. Maddenin gerekçesinde; “bütün katılanlar” ifadesi ile rekabet hukukunun üç süjesi olan ekonomi, tüketici ve kamunun kast edildiği belirtilmektedir. Dolayısıyla kanun koyucu; haksız rekabete ilişkin düzenlemelerin, yalnızca ticari faaliyetlerde bulunan rakipler arasındaki ilişkilere yönelik olmasının önüne geçmeye çalışmıştır.

    Kanun’un 54/2’inci maddesinde haksız rekabet teşkil edebilecek davranış ve eylemler yönünden genel bir çerçeve çizilmiş[10], rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına aykırı davranışlar ile ticari uygulamaların, haksız ve hukuka aykırı olacağı öngörülmüştür. Buradan da anlaşılacağı üzere, haksız rekabete ilişkin kuralların tespitinde öz olarak dürüstlük kuralına dayanılmıştır. Türk Medeni Kanunu’nun 2/1’nci maddesi uyarınca; herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Haksız rekabet hükümleri geniş anlamda bu maddeye dayanmakla birlikte[11]; kanaatimizce TTK’nın 54/2’nci maddesinin gerekçesi dikkate alınarak, dürüstlük kuralı dar anlamda ticari davranış ve uygulamalar ile bağlantılı düşünülmeli ve rekabet hakkının kullanılmasında iş etiğine, doğruluğa, dürüstlüğe ters, aldatıcı, yanıltıcı veya kandırıcı nitelikteki davranış veya ticari uygulamalara başvurulması[12] halinde dürüstlük kuralına aykırı rekabetin varlığı kabul edilmelidir. Yargıtay içtihatlarında[13], ticari hayatta serbestlik ilkesinin iyi niyet ve dürüstlük kurallarının sınırları çerçevesinde etik ilkelere de uygun olması gerektiği vurgulanmaktadır.

    Kanun’un 55’inci maddesinde; dürüstlük kuralına aykırı davranış veya ticari uygulamalardan pratikte en sık karşılaşılanlar, altı kategori halinde sayılmakla birlikte, bu hükümde öngörülen örneklerin özel hukuk açısından sınırlayıcı nitelikte olmadığını belirtmek gerekir. Nitekim Kanun’un 55’inci maddesinde sayılmasa da bir davranış veya ticari uygulamanın, 54/2’nci maddede düzenlenen genel çerçeve kapsamında haksız rekabet teşkil etmesi mümkündür.

    Türk Ticaret Kanunu’nun 55’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde “dürüstlük kuralına aykırı reklam ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar” haksız rekabet teşkil eden davranış ve ticari uygulamalar arasında ilk kategori olarak ele alınmıştır. Bu çalışmamızda 55’inci maddenin 1’inci fıkrasının (a) bendinin 1’inci kısmında düzenlenen, kısaca kötüleme suretiyle haksız rekabet fiili olarak ifade edebileceğimiz suç tipi üzerinde durulacaktır. Bununla birlikte; aynı bendin 5’inci kısmında yer alan fiile de bağlantısı sebebiyle yeri geldikçe benzerlik ve farkları yönünden temas edilecektir.

    2. Korunan Hukuki Değer

    Bu suçun yaptırıma bağlanmasıyla korunan hukuki değer, kötülenen tacir veya ticari işletmenin ticari itibarıdır[14]. Kötüleme, piyasadaki dürüst rekabet ortamını bozmakta ve tacir veya ticari işletmelerin tüketicinin gözünde dezavantajlı bir konuma düşürülmesine sebebiyet vermektedir.

    Kötüleyici açıklamaların mağdurun müşteri çevresinde yaratacağı olumsuz etki, işletmelerin potansiyel karında azalma meydana getirebilecektir. Bu tehlike sebebiyle suçun ihdasıyla fiile muhatap olan tacir veya ticari işletmelerin ekonomik menfaatlerinin de korunduğu belirtilebilir[15]. Ancak suçun oluşması açısından kötüleme neticesinde somut bir zararın gerçekleşmesi şart değildir[16]. Zira maddi unsurlarda açıklayacağımız üzere kötüleme, soyut tehlike suçu olup; kanun koyucu burada potansiyel zarar tehlikesini önlemeyi hedeflemiştir.

    Bir haksız rekabet şekli olarak kötüleme, yalnızca rakipleri etkilememekte, aynı zamanda tüketicinin tercihlerini de manipüle etmektedir. Nitekim dürüstlük kuralına aykırı reklam ve satış yöntemleri, tüketicinin algısını değiştiren bir niteliği haiz olduğundan[17], kanun koyucunun TTK’nın 55/1-a maddesinde düzenlediği suçların ve bu kapsamda kötüleme suçunun, dolaylı olarak[18] tüketicinin ihtiyaç duyduğu mal ve hizmetler yönünden özgürce seçim yapabilme serbestisini koruyan bir yönü de bulunmaktadır.

    Kötüleme fiilinin yaptırıma tabi tutulması, hem ticari faaliyet yürütenler hem de tüketiciye ilişkin boyut bir arada düşünüldüğünde, tıpkı diğer haksız rekabet fiilleri gibi, özünde dürüst ve bozulmamış bir rekabet ortamının korunmasına[19] hizmet etmektedir. Bu fiilin ilgili ticari iş ve ürünle bağlantılı olarak sadece ilgili işletme ile sınırlı etkilerinin dışında o iş kolunda ya da o ürün piyasasında genel olarak tüketiciler nezdinde olumsuz etkilerinin ortaya çıkabileceği de bir gerçektir. Bu anlamda fiilin cezalandırılması ile kamunun ekonomik menfaatleri[20] de korunmaktadır.

    3. Suçun Unsurları

    A. Tipiklik

    Haksız rekabet fiilleri; Türk Ticaret Kanunu sistematiğinde tahdidi olarak sayılmadığından, 54/2’nci maddenin genel çerçevesine uyduğu takdirde, özel hukuk bağlamında yasada açıkça belirtilmemiş fiillerin de haksız rekabet oluşturabileceği yönünde değerlendirmeler yapılabilmektedir. Bunun yanı sıra; Kanun’un 55/1-a maddesinde “dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle” ifadesine yer verilmiş ve akabinde suç niteliğinde olan fiiller, bentler halinde tanımlanmıştır. “Özellikle” ifadesinin kullanılması, maddede suç olarak tanımlanan fiiller dışında da dürüstlük kuralına aykırı reklam ve satış yöntemlerinin bulunabileceği anlamına gelmekte ise de Kanun’un 62’nci maddesi uyarınca, 55’inci maddede sayılan fiiller yönünden cezai yaptırım öngörülmesi nedeniyle ceza hukuku boyutuyla “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uygun hareket edilmeli ve kötüleme suçunun oluşup oluşmadığına ilişkin tespitte tipiklik unsuruna bağlı kalınmalıdır. Aksi takdirde kıyas yolunun önü açılmış olacak, kişiler yönünden davranışlarının hukuk düzenindeki karşılığı ve bu davranışlara ilişkin yaptırımların öngörülebilirliği ortadan kalkacaktır[21]. Bu haliyle ceza hukukunun ilkelerine, sınırlayıcı fonksiyonuna ve belirlilik ilkesine aykırı uygulamaların rekabeti bozucu sonuçlara yol açacağı da izahtan varestedir.

    Nitekim Kanun’un 62’nci maddesinin gerekçesinde; maddenin 1’inci fıkrasının (a) bendinde, 55’inci maddede belirtilen haksız rekabet eylemlerine aykırı davranışların cezalandırılmak istendiği, ancak cezaların kanuniliği ilkesi göz önüne alınarak bu durumun sadece Kanun’un 55/1-a maddesinde “özellikle” ibaresinden sonra gelen ve sadece Kanun’da sayılan durumlarda uygulanabileceği, genişletilmemesi gerektiği ifade edilmektedir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 08.07.2019 tarihli, 2019/23111 E. ve 2019/10622 K. sayılı kararına göre de; haksız rekabet suçlarından birisinin oluşması için, Türk Ticaret Kanunu’nun 55’inci maddesinde yazılı haksız rekabet hallerinden “özellikle” ifadesinden sonra gelen seçimlik fiillerin, TCK’nın 2’nci maddesine uygun biçimde açıkça sayılmış olması ve tipik olarak sayılan bu fiillerin fail tarafından işlenmiş bulunması zorunludur.

    Kötüleme suçunun tipiklik unsuru yönünden, Türk Ticaret Kanunu’nun 55/1-(a) maddesinin 1’inci kısmında yer alan tanım dikkate alınmalıdır. Burada suç tipi; “başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötüleme” şeklinde tarif edilmiştir.

    Mehaz İsviçre Haksız Rekabete Karşı Federal Kanunu’nda bu hükmün karşılığı “Haksız Reklam ve Satış Yöntemleri ve Diğer Hukuka Aykırı Davranışlar” başlıklı 3/1-a maddesi olup,burada “yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere yaralayıcı iddialarla başkalarını, onların mallarını, iş ürünlerini, hizmetlerini veya iş ilişkilerini kötüleyen” kişilerin, dürüstlüğe aykırı davranmış sayılacağı belirtilmiştir.

    Benzer suç tipi; Alman Haksız Rekabet Kanunu’nda da (UWG) “rakiplerin korunması” olarak tercüme edebileceğimiz “Mittbewerberschutz” başlıklı 4’üncü paragrafın 1’inci kısmında, “bir rakibin markalarını, mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya kişisel veya ticari anlaşmalarını kötüleme veya karalama” biçiminde tanımlanmıştır[22].

    Türk Ticaret Kanunu’nun 55/1-a maddesinin 1’inci kısmında; “başkaları” ifadesine özellikle yer verildiğinden, kötüleme ancak failin kendisi dışında birine veya onun mallarına, iş ürünlerine, fiyatlarına, faaliyetlerine veya ticari işlerine yönelik olmalıdır. Ancak “fail” ve “mağdur” başlıklarında detaylı olarak açıklayacağımız üzere, burada Alman Haksız Rekabet Kanunu’nda olduğu gibi “rakip” kavramı yerine “başkaları” ifadesi kullanıldığından, kötülemeyle hedef alınan gerçek veya tüzel kişinin, muhakkak kötülemede bulunan ile bir rekabet ilişkisi içerisinde bulunması aranmaz. Bununla birlikte kötülemenin; yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici olma niteliklerinden en az birisini haiz olması gerekmektedir. Bu nitelikler, “fiil” başlığı altında ayrıntılı olarak açıklanacaktır.

    Kanun maddesinde “…açıklamalarla kötüleme” ibaresinin kullanılması nedeniyle, suç tipinin ancak kötüleyici ifadelerin dış dünyaya yansıtılması suretiyle icra edilebileceği, sessiz kalarak kötülemenin mümkün görülmediği anlaşılmaktadır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 01.04.2021 tarih ve 2017/2623 E., 2021/387 K. sayılı kararında; “Kötüleme yoluyla haksız rekabette, doğrudan mağdura yönelik bir hareket yer almamakta, dürüstlük kurallarına aykırı davranılarak, mağdurun dışında yer alan kişilere, mağdurla ilgili yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici bilgiler verilerek bu kişilerin mağdur hakkında yanlış kanaat edinmeleri sağlanarak mağdur kötülenmektedir. Bu haksız rekabet türünde, konu mağdur veya onun ticari işletmesi ya da buna dâhil değerler, muhatap ise mağdurun müşterileridir. 6762 sayılı TTK’nin 57/1-1 (6102 sayılı TTK’nin 55/(1)-a-1) maddesi anlamında kötülemeden bahsedilebilmesi için ortada sözlü, yazılı veya resimli şekilde bir açıklama (beyan) olmalıdır. Susma ise bu madde kapsamına girmemekle birlikte bilgilendirme yükümlülüğünün söz konusu olduğu yerde susmanın haksız rekabet sayılması ancak 6762 sayılı TTK’nin 56. (6102 sayılı TTK’nin 54/2) maddesindeki genel ilke kapsamında mümkün olmaktadır” denilmek suretiyle bu duruma işaret edilmiştir.

    Aynı doğrultuda; konu özel hukuk boyutunda ele alındığında, kötülemenin açıkça yapılmasının lüzumlu olmadığı, örtülü olarak çağrışım yoluyla da gerçekleştirilebileceği yönünde Yargıtay Hukuk Dairesi içtihatları bulunsa da[23] “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi gereğince, ceza hukukunda bunun kabulü mümkün değildir.

    İlgili hükümle bağlantılı olarak; “tipiklik” başlığı altında Kanun’un 55/1-(a) maddesinin 5’inci kısmında düzenlenen suçu da değerlendirmek gerekir. Burada öngörülen suç; “Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek” şeklinde tarif edilmiştir.

    Dolayısıyla 1’inci kısımda tanımlanan suçu oluşturan fiil; bizatihi kötüleme iken, bu kısımda esas fiil karşılaştırmak veya öne geçirmek olup, “kötüleyici davranış” yalnızca bu fiilin niteliklerinden birisi olarak karşımıza çıkmaktadır. Bir başka ifadeyle; hukuk düzenimizde karşılaştırma yöntemiyle reklam yapılması yasaklanmamış olmakla birlikte[24], bu düzenleme ile ticari faaliyette bulunanların, bu yöntemi kendilerini veya üçüncü kişileri rekabet ortamında ön plana çıkarmak için başkalarının haklı menfaatlerine zarar verecek şekilde kullanmalarının engellenmesi hedeflenmiştir. Zira karşılaştırmanın; gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibi gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere rakibin tanınmışlığından yararlanacak şekilde yapılması, fiili hukuka uygunluk zemininden çıkarmaktadır. Dikkat edilmelidir ki, kanun koyucu bu hükümde; “başkaları” yerine “rakibini” ifadesine yer vererek, bu suçun faili ve mağduru arasında rekabet ilişkisinin varlığını zorunlu kılmıştır. Öğretide de karşılaştırmalı reklam veya diğer satış yöntemlerinden bahsedilebilmesi için; belirli bir rakibin, onun mallarının ya da hizmetlerinin doğrudan veya dolaylı olarak hedef alınması gerektiği belirtilmektedir[25]. Oysa ki “fail” ve “mağdur” başlıklarında detaylandıracağımız üzere; Kanun’un 55/1-a maddesinin 1’inci kısmında düzenlenen suç bakımından böyle bir sınırlama yapılmamıştır.

    B. Maddi Unsurlar

    a. Fiil

    Bu suç tipinde yaptırıma bağlanan fiil; başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemektir.

    Türk Dil Kurumu’na göre “kötülemek”, biri veya bir şey için olumsuz, aşağılayıcı, hoş olmayan sözler söylemek anlamına gelmektedir. Madde gerekçesinde kötülemenin; karalamayı, perdelemeyi, değerini küçültmeyi ve düşürtmeyi kapsadığı belirtilmiştir[26].

    Kötüleme niteliğindeki ifade, sözlü veya yazılı olabilir, hatta resim yolu ile de kötülemenin gerçekleşmesi mümkündür[27]. Keza teknolojik gelişmeler ve internet kullanımının yaygınlaşması ile birlikte, kötülemenin farklı mecralarda ve çeşitli yöntemlerle yapılması olanaklı hale gelmiştir.

    Eylemin, Kanun’un 55/1-a maddesinin 1’inci kısmında tanımlanan kötüleme suçunu oluşturabilmesi, açıklamaların yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici olma niteliklerinden en az birisini haiz olmasına bağlıdır.

    Bir ifadenin yanlış olması; onun gerçeği yansıtmadığı, belirli bir olay veya durum hakkında gerçeğe uygun olmayan beyanlarda bulunulduğu anlamına gelmektedir. Türk Ticaret Kanunu’nun 55/1-a maddesinin 1’inci kısmına göre haksız rekabetin oluşup oluşmadığı değerlendirilirken, öncelikle haksız rekabet iddiasına konu olan açıklamanın doğruluğu, gerçeğe uygunluğu araştırılmaktadır.

    Yargıtay içtihatlarına göre[28]; “bir açıklamanın yanlış olup olmadığının tespiti bakımından yegâne ölçüt, onun gerçekle bağdaşıp bağdaşmadığıdır. Gerçeğe uygun olmayan açıklamalar ‘objektif olarak doğruluğu ve yanlışlığı tespit edilebilen’ açıklamalardır”. Bu nedenle açıklamanın yanlış olup olmadığının değerlendirilmesi, ancak bu açıklamanın doğruluğu ve gerçekliği ölçülebilecek mahiyette olması halinde mümkündür[29]. Nitekim üzerinde gerçeklik/doğruluk araştırması yapılamayacak konulara ilişkin kanaat açıklamalarının, göreceli kavramlara yönelik değerlendirmelerin bu kapsamda incelenmesi oldukça zordur. Aşağıda detaylandırılacağı üzere, bu türde beyanların gereksiz yere incitici açıklamalar kapsamında değerlendirilmesi mümkün olabilir.

    Yanıltıcılık kavramı, 55/1-a maddesinin gerekçesinde; iş ürününe, faaliyete, mallara veya fiyata ilişkin açıklamanın veya nitelendirmenin, takdim ediliş tarzının, seçilen sözcüklerin, resimlerin veya yapılan karşılaştırmanın hedef kitlede veya kişilerde bıraktığı genel izlenimle, muhatapların açıklama konusunu olduğundan değişik ve olumsuz algılaması şeklinde ifade edilmiştir. Yanıltıcı beyan Yargıtay içtihatlarında[30]; mahiyeti, tarzı ve içeriği birlikte değerlendirildiğinde muhatabının hataya düşmesine sebep olabilecek, yanlış izlenim bırakabilecek nitelikteki açıklamalar olarak tanımlanmaktadır. Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18.06.2019 tarihli, 2018/2917 E. ve 2019/4549 K. sayılı kararında; davalının davacı şirket yönetiminden ayrıldıktan çok kısa bir süre sonra davacı şirkete yakın bir yerde ticari faaliyet göstermeye başladığı ve sonrasında davacının adresinden taşındığı, iflas ettiği yönünde beyanlarda bulunarak, davacı şirketin müşteri kaybına sebep olduğu olayda, davalının mali durumu hakkında yanıltıcı algı oluşturulduğu ve bu suretle 55/1-a maddesinin 1’inci kısmında tanımlanan, kötüleme yoluyla haksız rekabet fiilinin gerçekleştiği değerlendirilmiştir.

    Bir açıklamanın yanıltıcı olup olmadığı bakımından, içeriği ve ortaya konulma biçimi birlikte değerlendirilmeli ve ulaştığı kitlede ortalama bir birey tarafından nasıl algılandığı dikkate alınmalıdır[31]. Dolayısıyla açıklamanın, kim tarafından, nasıl ve hangi ortamda, ne surette yapıldığı önem arz etmektedir. Örneğin; bir tekstil firmasının kullandığı kumaş türünün cilt sağlığına zararlı olabileceği yönünde yapılan yanıltıcı bir açıklamanın, dermatoloji alanında uzmanlaşmış kişilerin bulunduğu bir toplantıda gündeme getirilmesi durumunda hedef kitlenin yanıltılabilme ihtimali düşük iken, aynı açıklamanın doğrudan sosyal medyada herkesin görebileceği şekilde paylaşılması halinde tüketicilerin yanıltılması ve halk arasında firmaya yönelik kötü bir intiba bırakılması daha kolay olacaktır. Nitekim maddenin gerekçesinde de “yanıltıcılık” unsurunun, hedef kitle veya farklı bir deyişle muhatapla birlikte değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir[32].

    Bir açıklama; yanlış veya yanıltıcı olmamakla birlikte, gereksiz yere incitici ise, yine kötüleme suçu gerçekleşir. Gereksiz yere incitici beyan; Türk Ticaret Kanunu’nun 55/1-a maddesinin 1’inci kısmının gerekçesinde, amacını aşan değer yargısı olarak tanımlanmaktadır. Burada gerçeklik payının mevcudiyetine rağmen, ölçüsüzlük ve kullanılan üslup sebebiyle eleştiri sınırlarını aşan bir beyandan bahsedilmektedir. Kaldı ki bazı açıklamalar; tamamıyla doğru olsa dahi, zamanlaması itibarıyla somut olay kapsamında gereksiz yere incitici olarak nitelendirilebilir. Örneğin; eski bir tarihte olmuş bitmiş bir olayın, sırf rakibin itibarını zedelemek maksadıyla olur olmaz yeniden gündeme getirilmesi böyledir[33].

    Gereksiz yere incitici davranış, bir değer yargısının, eleştirinin dile getirilmesi durumunda da ortaya çıkabilir. Ancak burada önemli olan, eleştirinin ifade ediliş biçimidir. Eleştiri ifade ediliş şekli itibarıyla ölçülü olmalı, eleştirilen konu ile eleştiri arasında nedensellik bağlantısı bulunmalı ve eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik aşılmaksızın hareket edilmelidir. Bu sınırlar aşılırsa artık eleştiriden değil, incitici davranıştan bahsedilir. Bu itibarla yapılan bir açıklamanın kötüleme niteliğinde olup olmadığına bakılırken, içeriği, dile getiriliş biçimi ve ölçülülüğü birlikte gözetilmeli, objektif olarak haklı olup olmadığı değerlendirilmelidir.

    Kanaatimizce kötüleme suçunun tespitinde öncelikle kullanılan ifadenin yanlış olup olmadığı, eğer söz konusu ifade yanlış olarak nitelendirilememekte ise yanıltıcı veya gereksiz yere incitici olup olmadığı değerlendirilmelidir. Zira bir ifadenin yanlış olup olmadığı genel bir gerçeklik olgusu üzerinden tespit edilirken, ifadenin yanıltıcı veya gereksiz yere incitici olma niteliklerinin varlığında muhatap kitlenin algısı da belirleyici olmaktadır. Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere[34]; “bir açıklamanın ‘yanlış’ olup olmadığı tespit edilirken yegâne ölçüt gerçekle bağdaşıp bağdaşmadığı iken, ‘yanıltıcı’ olup olmadığı veya ‘gereksiz yere incitici’ olup olmadığı tespit edilirken kullanılacak ölçüt açıklamanın orta yetenekteki olağan muhatabıdır”. Bu itibarla; yanıltıcı veya gereksiz yere incitici olma niteliklerinin tespitinin, yapılan açıklamanın yanlış olup olmadığının tespitinden görece daha zor olduğu söylenebilir.

    Ortaya koyulan ifade ister yanlış, ister yanıltıcı, isterse de gereksiz yere incitici olma yönünden değerlendirilsin; burada önem arz eden husus, söz konusu ifadelerin rekabet ortamını etkilemeye elverişli[35] nitelikte olup olmadığıdır. Zira olumsuz nitelikteki her açıklama kötüleme olarak kabul edilmemelidir. Ne var ki bir açıklamanın kötüleme olduğunun kabulü için, bu açıklamanın muhakkak rekabet ortamını etkilemiş olması veya açıklamada bulunanın hedeflediği sonuca ulaşması da zorunlu değildir. Elverişlilik unsuru; söz konusu açıklamanın, ulaştığı çevrede ortalama bir birey yönünden objektif olarak rekabeti etkileyebilecek nitelikte olup olmadığı[36] bakımından değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme, her somut olayın kendi şartları özelinde yapılmalıdır.

    Bu bağlamda kötüleme mahiyetinde olmadığı açıkça anlaşılan, örneğin komedi veya ironi amacı taşıyan abartılı açıklamalar[37], hedef kitle ve piyasa nezdinde ortalama bir bireyin ciddiye alabileceği nitelikte olmadığı ölçüde, kötüleme suçunu oluşturmaya elverişli kabul edilmemektedir[38]. Örneğin Alman Federal Yüksek Mahkemesi 25.04.2002 tarihli bir kararında[39]; reklamda“Taş devri bitti!” ifadesinin kullanılması ve artık taş evlerin antika niteliğinde olduğunun belirtilmesi ile taş bina üretiminin modası geçmiş olarak gösterildiği, böylece davacının kötülendiği iddialarını değerlendirmiş ve burada makul ortalama bir tüketicinin, reklam içeriğindeki mizah ve zekâ oyununu anlayabileceği, muhatap kitle tarafından bu ifadelerin ciddiye alınmayacağı kanaatine ulaşmıştır. Mahkeme “Lottoschein” olarak anılan 17.01.2002 tarihli kararında ise[40]; reklamcının yalnızca dikkat çekme ve ironi amacıyla hareket ettiğini, reklamın halk tarafından da ciddiye alınabilecek nitelikte olmadığını, bu nedenle aşağılayıcı ve küçük düşürücü kabul edilmeyeceğini ifade etmiştir.

    Kötüleme suçunun oluşması için başkaları veya onların malları, iş ürünleri, fiyatları, faaliyetleri veya ticari işleri hakkında kullanılan yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici nitelikteki ifadelerin, geniş kitlelere yayılma potansiyeline sahip olması gerekli değildir. Yargıtay içtihatlarına bakıldığında; sınırlı/dar bir çevreye ulaşan ifadelerin de kötüleme suçunu gerçekleştirmeye elverişli sayıldığı görülmektedir. Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 27.04.2015 tarihli, 2014/8684 E. ve 2015/5858 K. sayılı kararında[41];davalı şirket adına kayıtlı hattan, belirli sayıdaki üçüncü kişilere faks çekilerek davacının kötülenmesi ve davacı hakkında gerçeğe aykırı bilgiler verilmesi sebebiyle haksız rekabetin oluştuğu tespit edilmiştir.

    Kötüleme fiilinin gerçekleştiği mecra bakımından herhangi bir sınırlama söz konusu olmamakla birlikte; Alman Federal Yüksek Mahkemesi’nin bir kararında gazete ilanı yoluyla yapılan bir kötülemenin, gazetenin dar bir çevrede dağıtılması nedeniyle kınanabilir olmadığı değerlendirilmiştir[42]. Kanaatimizce basın yoluyla fiilin işlenmesi halinde sınırlı da olsa kişilerin kötülemeden haberdar olması imkân dahiline sokulmuşsa TTK 55/1-a-1 kapsamında suçun oluştuğu kabul edilmelidir.

    Her ne kadar kötüleyici açıklamaların ulaştığı kişi sayısı suçun oluşmasına etki etmese de yalnızca mağdura iletilen veya bir başka ifadeyle sadece onun ulaşabileceği şekilde yöneltilen olumsuz beyanlar, kötüleme suçunu oluşturmaz[43]. Zira suçun düzenlenmesi ile korunan hukuki değer; kişi veya işletmenin “ticari” itibarı, tüketicinin özgürce seçim yapma serbestisi ve nihayetinde dürüst rekabet ortamı olduğundan, açıklamanın kısıtlı da olsa mağdur haricindeki kişilere ulaşması gerekir. Bir başka ifadeyle; kötüleyici beyan yalnızca fail ve mağdur arasında kalmamalı[44], fiil yalnızca bir kişi dahi olsa üçüncü bir tarafın da algılayabileceği şekilde gerçekleşmelidir[45]. Aksi takdirde burada haksız rekabet suçunun değil, diğer şartları da mevcutsa hakaret suçunun (TCK madde 125) gündeme gelmesi mümkündür.

    Kötüleme fiili, düzenlenme şekli itibarıyla çok hareketli bir suçtur.  Kötüleme; yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici bir davranışla gerçekleştirilmelidir. Bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi, suçun tamamlanması için yeterlidir. Bununla birlikte somut olayda birden fazla seçimlik hareketin işlenmesi halinde fail yine tek bir suçtan sorumlu tutulur.

    Kötüleyici açıklamaların yapılmasının ardından, ayrıca bu açıklama sebebiyle olumsuz bir sonucun doğması (netice) aranmadığından, bu suç tipi, sırf hareket suçu niteliği taşımaktadır.

    Suçun oluşması bakımından, fiilin hangi şekilde gerçekleştirildiği de önem arz etmemektedir. Yazılı, görsel, sesli vs. her türlü araçla eylemin işlenmesi mümkündür.

    Fiil başlığı altında değerlendirilmesi gereken bir başka husus da kötüleme yoluyla haksız rekabet suçunun ihmali davranışla işlenip işlenmeyeceği sorunudur. Kötüleme fiili; Türk Ticaret Kanunu’nun 55/1-a maddesinin 1’inci kısmında öngörülen tanım itibarıyla bir açıklamayı gerektirdiğinden, esasen bu fiilin ancak icrai hareketle işlenebileceği kabul edilmelidir.

    Kanunda özel bir düzenlemeye yer verilmedikçe, icrai hareketle işlenebilen suçların, ihmal suretiyle de işlenebileceği yönünde bir kabul doğru değildir[46]. Ayrıca icrai suçların ihmali davranışla işlenebilmesi ihmali gerçekleştiren kişinin garantörlük yükümlülüğü bulunmasına bağlıdır[47]. Bu yükümlülük; kanundan, sözleşmeden veya kişinin önceki fiilinden kaynaklanabilir.

    Kötüleme fiilinin ihmal suretiyle işlenip işlenmeyeceği yönünden, Türk Ticaret Kanunu’nun “Cezayı gerektiren fiiller” başlıklı 62/1-d maddesi önemlidir. Maddeye göre; “Çalıştıranlar veya müvekkillerden, işçilerinin veya çalışanlarının ya da vekillerinin, işlerini gördükleri sırada cezayı gerektiren bir haksız rekabet fiilini işlediklerini öğrenip de bu fiili önlemeyenler veya gerçeğe aykırı beyanları düzeltmeyenler” haksız rekabet teşkil eden fiiller dolayısıyla 56’ncı maddede öngörülen hukuk davalarını açma hakkı bulunanlardan birinin şikâyeti üzerine, iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılabilmektedir. Bu özel hüküm uyarınca; çalıştıranların işçi veya çalışanları yönünden, müvekkillerin ise vekilleri yönünden, aralarındaki sözleşme ilişkisi gereğince garantör olarak hukuki yükümlülükleri bulunduğu ve bu kişilerin ihmal suretiyle haksız rekabet fiillerinden, bu kapsamda da kötüleme suçundan cezai sorumluluklarının doğabileceği ifade edilmelidir[48].

    b. Fail

    Kötüleme, özgü suç niteliğini haiz olmayıp, suçun faili herkes olabilir. Kanunda bu suçun mutlaka tacir[49] tarafından işlenebileceğine ilişkin bir sınırlama yapılmamıştır. Nitekim, Türk Ticaret Kanunu’nun haksız rekabet suçlarına ilişkin ceza sorumluluğunu düzenleyen 62’nci maddesinde de “haksız rekabet fiillerinden birisini kasten işleyenler” ifadesine yer verilmekle, herkesin haksız rekabet suçlarının faili olabileceği açıkça ortaya konulmuştur[50].

    Alman öğretisinde[51] kötüleme fiili yönünden; fail ve mağdur arasında bir rekabet ilişkisi bulunması gerektiği, kişinin herhangi bir rekabet ilişkisi bulunmadığı bir piyasa katılımcısı[52] veya üçüncü kişi hakkında yaptığı olumsuz açıklamalarla kötüleme suçunu işleyemeyeceği kabul edilmekte ise de, yukarıda açıkladığımız üzere bunun sebebi kötüleme suçuna Alman Haksız Rekabet Kanunu’nda “rakiplerin korunması” bölümünde yer verilmesi ve madde metninde açıkça “rakibi” ifadesinin kullanılmasıdır.

    Türk Ticaret Kanunu’nun 55/1-a maddesinin 5’inci kısmında tanımlanan suç tipinde fail ve mağdur arasında rekabet ilişkisi aranmışsa da inceleme konumuzu oluşturan suçun yasadaki düzenleniş şekli ile korunan hukuki değer dikkate alındığında fail yönünden rekabet ilişkisi temel alınarak bir sınırlamaya gidilmesi mümkün değildir. Nitekim; failin, mağdur ile aynı alanda faaliyet göstermesi gerekmediği gibi[53], kötüleme fiili neticesinde elde edebileceği bir menfaatin bulunması da lüzumlu değildir.

    Kötüleme suçu; ticari faaliyet yürüten kişilerce işlenebileceği gibi, bunların çalışanları, müşterileri ve hatta üçüncü kişiler tarafından da işlenebilir. Bununla birlikte; Türk Ticaret Kanunu’nun “Tüzel kişilerin cezai sorumluluğu” başlıklı 63’üncü maddesinde öngörüldüğü üzere; suç, tüzel kişilerin işlerini görmeleri sırasında işlendiği takdirde, cezai sorumluluğu düzenleyen 62’nci madde hükmü, tüzel kişi adına hareket eden kişi ya da organın üyeleri veya ortakları hakkında uygulanır. Haksız rekabet fiilinin bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişinin temsilcisi ya da organını oluşturan gerçek kişiler fail olarak sorumlu tutulabilirken, bu tüzel kişi hakkında da tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine karar verilebilir. Tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirleri yönünden, Türk Ceza Kanunu’nun 60’ıncı maddesi dikkate alınmalıdır.

    İnternet kullanımının yaygınlaşmasıyla; kötüleme fiili de büyük oranda internet ortamında gerçekleştirildiğinden, bu noktada 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 4’üncü maddesi önem arz etmektedir. Bu hükme göre; içerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. 5652 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde içerik sağlayıcı, “internet ortamı üzerinden kullanıcılara sunulan her türlü bilgi veya veriyi üreten, değiştiren ve sağlayan gerçek veya tüzel kişi” olarak ifade edilmiştir. Anılan düzenlemeler gereğince; internet üzerinden işlenen kötüleme suçu ve diğer haksız rekabet fiilleri dolayısıyla, fiilin işlendiği internet sitesi, sosyal medya hesap sahibi, elektronik posta hesabı sahibi gibi[54] içerik sağlayıcıların sorumluluğu ortaya çıkmaktadır.

    Bu kısımda erişim sağlayıcı ve yer sağlayıcı kavramlarından da kısaca söz etmek gerekir. 5651 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde erişim sağlayıcı, “kullanıcılarına internet ortamına erişim olanağı sağlayan her türlü gerçek veya tüzel kişi”; yer sağlayıcı ise “hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır. Bir başka ifadeyle, yer sağlayıcı herhangi bir içerik üretmeden, internet ortamındaki barındırma faaliyetini üstlenirken, erişim sağlayıcı ise içeriğin barındığı mecralara ulaşılmasında aracılık görevini üstlenmektedir.

    Suçun internet üzerinden işlenmesi halinde, hukuka aykırı içerikten haberdar olan yer sağlayıcının, bu içeriği yayından çıkarma yükümlülüğü doğmaktadır (5651 sayılı Kanun m.5/2). Aynı durumda, erişim sağlayıcının ise ilgili içeriğe erişimi engellemesi gerekmektedir (5651 sayılı Kanun m.6/1-a). Ancak bahsi geçen düzenlemeler; hukuki sorumluluğa ilişkin olup, yer sağlayıcı veya erişim sağlayıcı yetkilisi gerçek kişilerin fail sıfatını haiz oldukları anlamına gelmemektedir. Bu kişiler; kötüleme suretiyle haksız rekabet suçuna Türk Ceza Kanunu’nun iştirake ilişkin prensipleri çerçevesinde fail ya da şerik olarak katılmadıkları sürece cezai sorumluluklarından bahsedilemez[55].

    c. Mağdur

    Kötüleme suçunun mağduru; işletmesi, işletmesinin malları, iş ürünleri, fiyatları, faaliyetleri veya ticari işleri kötülenen gerçek kişilerdir. Tüzel kişiler, mağdur olmamakla birlikte suçtan zarar gören sıfatıyla ceza yargılamasında süje olabilirler (CMK madde 237/1).

    Fail ile mağdur arasında rekabet ilişkisinin bulunması aranmaz. Yukarıda bu hususa temas etmiştik.

    Kötüleme fiilinin yöneldiği tacirin veya ticari işletmenin belirlenebilir olması, diğer bir ifadeyle üçüncü kişiler tarafından da anlaşılabilir ve algılanabilir bulunması aranır. Kötülemenin yalnızca belirli bir tacire veya ticari işletmeye değil, sektörel bazda (örneğin tüm bakliyatçılar veya otomotiv sektörü gibi) veya coğrafi sınırlar itibarıyla (örneğin Ege’deki zeytin üreticileri veya Türkiye’deki tekstil sektörü) ticari faaliyet yürüten tüm tacir veya işletmelere yöneltilmesi halinde nasıl bir değerlendirme yapılacağı tereddüt doğurabilir.

    Alman öğretisinde; belirli bir tacir veya işletmeyi (ya da onun mal veya hizmetlerini) işaret etmeyen genelleyici ifadelerle de kötüleme suçunun gerçekleştirilebileceği yönünde görüşler[56] mevcuttur. Bu hususta bir görüşe göre[57]; Alman Haksız Rekabet Kanunu’nun önceki metninin bu suça karşılık gelen maddesinde “toplu kötüleme” ibaresi bulunduğu halde, güncel metinde bu ibarenin yer almaması dolayısıyla tartışmaların ortaya çıktığını, esasen bütün rakiplerin kötülenmesi durumunda tek tek her bir rakibin de kötülenmiş olduğunu, ancak genelleyici bir ifade yerine doğrudan belirli bir rakibin hedef gösterilmesi durumunda ilgili tacir veya ticari işletmenin çıkarlarının çok daha fazla zarar göreceğini ifade etmektedir.

    Suçun mağduru her ne kadar kendisi veya malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları veya ticari işleri kötülenen kişi olsa da kanaatimizce burada suçla korunan hukuki değer ve haksız rekabet hükümlerinin düzenlenme amacı da dikkate alınmalıdır[58]. Nitekim suçun ihdasıyla tüketicinin özgür seçim yapma serbestisi ve dürüst rekabet ortamının da korunması söz konusu olduğundan, kötüleme fiiliyle belirli sayıda kişi veya kişiler hedef alınmayıp, tüm sektör zan altında bırakıldığı takdirde de hem tüketicinin özgür seçim yapma iradesi kısıtlanacak hem de dürüst rekabet ortamı bozulacaktır. Kötüleme suçunda mağdurun haksız rekabet dolayısıyla ticari faaliyetleri ve ilişkileri etkilenebilecek kişi olduğu kabul edilmekle birlikte, bu fiillerin kamusal boyutu[59] da göz ardı edilmemelidir. Hatta bu ihtimalde TCK 43/2 kapsamında aynı neviden fikri içtima kurumunun da dikkate alınması gerekir.

    d. Suçun Konusu

    Kötüleme suretiyle haksız rekabet suçunun konusu; başkaları (tacir veya ticari işletme) veya onların malları, iş ürünleri, fiyatları, faaliyetleri veya ticari işleridir. Kanun maddesinde “başkaları” ifadesi özellikle kullanıldığından, açıklamada bulunan şahıs veya ticari işletmenin yalnızca kendi hizmet veya ürünlerini övmesi yoluyla kötüleme fiilinin oluştuğu söylenemez[60]. Ancak, yukarıda yer verdiğimiz örneklerde olduğu gibi, kişinin ya da ticari işletmenin kendi hizmet veya ürünlerini överken başkalarını yermesi, onlar hakkında kötü bir algı oluşturacak beyanlarda bulunması dolayısıyla Türk Ticaret Kanunu’nun 55/1-a maddesinin 5’inci kısmında tanımlanan suç gündeme gelebilir.

    Suçun konusu ancak ticari faaliyette[61] bulunan bir şahıs ya da şirkete ilişkin olabilir. Dolayısıyla kötülenen kişi veya işletmenin faaliyeti Türk Ticaret Kanunu anlamında “ticari faaliyet” kapsamında olmadıkça, Kanun’un 55/1-a maddesinin 1’inci kısmında tanımlanan suç oluşmamaktadır[62]. Suçun düzenleniş şekli itibarıyla gerek mağdurun ticari hayattaki saygınlığını ve gerekse de dürüst rekabet ortamını koruyan bir boyutu olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Değerlendirmeye konu ifadelerin gerçek kişi tacir hakkında olması halinde tacirin henüz hayatta bulunması ve işinin veya mesleki faaliyetinin güncelliğini koruması, bir ticari işletme hakkında olması halinde ise, bu işletmenin ticari faaliyetlerine son vermemiş bulunması gerekir[63]. Aksi takdirde, burada konu yokluğu ve işlenemez suç kavramları gündeme gelir[64].

    Kötüleme niteliğindeki açıklamaların, ticari işletmenin ya da tacirin ticari iş veya ürünlerine yönelik olmayıp, doğrudan tacir, işletme sahibi ya da ortakların şahıslarını hedef alması durumunda, fiilin muhatabın şeref ve haysiyeti dışında, tacir veya işletmenin ticari rekabet ortamındaki konumuna da tesir edecek mahiyette olması aranır. Bu suçun, Alman Haksız Rekabet Kanunu’ndaki karşılığında “kişisel ve ticari ilişkileri” anlamına gelen “persönliche und geschäftliche verhältnisse” ifadesine yer verildiğinden, Alman öğretisinde[65] rakibin kişisel ilişkilerinin de kötüleme suçunun konusunu teşkil edebileceği belirtilmektedir. Bu kapsamda rakibin vatandaşlığının, ırkının, politik görüşlerinin, dini inancının veya cinsel yöneliminin vb[66]. kötüleme suçuna konu olabileceği kabul edilmektedir.

    Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen suçun tipikliği gereğince, kötüleme suçunun ticari faaliyetler bağlamında ele alınması lüzumlu olup; doğrudan kişinin onur, şeref ve saygınlığını hedef alan ifadelerin haksız rekabet hükümleri kapsamında değil, Türk Ceza Kanunu’nun 125’inci maddesinde düzenlenen hakaret suçu kapsamında[67] değerlendirilmesi mümkün olabilir. Bir görüşe göre de[68]; Türk Ticaret Kanunu’nun 55/1-a maddesinin 1’inci kısmında açıkça ifade edilmemiş olsa dahi kötüleme fiili ile rakibin kendisinin de doğrudan hedef alınabileceği ancak bu durumun, aynı zamanda rakibin ticari itibarına da etki edecek nitelikte olması gerektiği ifade edilmektedir. Kanımızca, kişileri hedef alan kötülemelerin[69], ticari faaliyetlere etkisi ortaya koyulmadığı müddetçe eylemin TTK kapsamında haksız rekabet olarak değerlendirilmesi mümkün değildir.

    TTK’nın 55/1-a maddesinin 1’inci kısmına ilişkin gerekçede, “mal” ve “iş ürünü” kavramları yönünden de ayrım yapıldığı görülmektedir. Buna göre; mal kavramından, gerçek anlamda ticarete konu, bir gereksinime cevap veren şeyler anlaşılmalıdır. İş ürünü ise bundan çok daha geniş bir kavram olup; patent, tasarım, makale, film, senaryo gibi her türlü icra işi olarak ifade edilebilir.

    Yasa maddesinde sayılan maddi konulardan birden fazlasına ilişkin kötülemede bulunulması, örneğin bir ticari işletmenin hem sunduğu hizmetlerin hem de bu hizmetler karşılığında aldığı ücretlerin kötülenmesi halinde tek bir kötüleme suçu gerçekleşir.

    Kötüleme yoluyla haksız rekabetin oluştuğunun kabulü için, mutlaka kişinin veya ticari işletmenin zarara uğraması, müşteri çevresinin kötüleyici açıklamalardan etkilenmiş olması aranmadığından bu suç, zarar suçu olmayıp, konunun fiilden etkileniş şekli ve derecesi itibarıyla soyut tehlike suçu niteliğindedir. Suçun oluşması açısından, fiilin konuyu tehlikeye uğratacak elverişlilikte olması şart ve yeterlidir.

    C. Manevi Unsurlar

    Türk Ticaret Kanunu’nun “Cezayı gerektiren fiiller” başlıklı 62/1-a maddesinde “55’inci maddede yazılı haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenler” ifadesine yer verilmekle, kötüleme suçunun kasten[70] işlenebileceği ortaya koyulmuştur. Failin bilerek ve isteyerek hareket etmesi yeterli olup, amaç[71] ya da saik burada önemli değildir.

    Tedbirsizlik, dikkatsizlik, sanat ve mesleğin icrasında özensizlikle (taksirle) bu suç işlenemez.

    D. Hukuka Aykırılık Unsuru

    Failin kanuni tipte yazılı fiili kasten işlemesi ile birlikte haksızlık da gerçekleşir. Bununla birlikte; hukuka uygunluk sebeplerinden birinin mevcudiyeti halinde artık hukuka aykırı haksız bir fiilin varlığından bahsedilemez. Hukuka uygunluk nedeni davranışı en baştan itibaren hukuk düzeni ile barışık hale getirir.

    Haksız rekabet teşkil eden fiillerin geneline bakıldığında; birçok hukuka uygunluk sebebinden söz edilmekle birlikte, kötüleme fiili yönünden en sık rastlanılabilecek hukuka uygunluk sebebi, hakkın icrasıdır (TCK madde 26/1). Bu kapsamda kötüleme fiilinin ilişkilendirilebileceği temel hak ve hürriyetler; ihbar ve şikâyet hakkı, hak arama hürriyeti kapsamında savunma dokunulmazlığı, bilim özgürlüğü ve bilgilendirme amacı, eleştiri hakkı ve basının haber verme hakkı olmak üzere farklı başlıklar altında değerlendirilebilir. İlgilinin rızası da bu suç tipi yönünden geçerli bir hukuka uygunluk sebebidir (TCK madde 26/2). Aşağıda hakkın icrası hukuka uygunluk sebebi yönünden çeşitli ihtimalleri ayrıca inceleyeceğiz.

    a. İhbar ve Şikâyet Hakkı

    Anayasa’nın 74/1’inci maddesinde, kişilerin kendileri veya kamu ile ilgili konularda dilek ve şikayetlerini yetkili makamlara bildirme hakkı düzenlenmiştir. Bu doğrultuda; bir suçun veya suçlunun yetkili makamlara bildirilmesi biçiminde kullanılan ihbar ve şikâyet hakkının, dilekçe hakkının bir sonucu olduğu belirtilmelidir[72]. Toplumda her bireyin, öğrendiği hukuka aykırı fiilleri bu hususta yetkili makamlara bildirmesi, bireysel menfaatlerin yanı sıra kamu düzeninin korunmasına da hizmet etmektedir. Hatta bazı hallerde bu hakkın kullanılması, bir görev olarak öngörülmektedir. Örneğin TCK’nın 279’uncu maddesi uyarınca, kamu görevlisinin, kamu adına soruşturma ve kovuşturma gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenmesi halinde yetkili makamlara bildirmesi böyledir. Keza TCK’nın 278’inci maddesinde işlenmekte olan bir suçun bildirilmesi konusunda tüm vatandaşlara, TCK 280’de görevleri sırasında öğrendikleri suçlar yönünden sağlık çalışanlarına ihbar yükümlülüğü getirilmiştir.

    İhbar ve şikâyet hakkı; doğası gereğince bir kimseye suç teşkil eden bir fiilin isnat edilmesi suretiyle kullanılır. Bir tacire veya ticari işletmeye ya da onların mallarına, iş ürünlerine, fiyatlarına, faaliyetlerine veya ticari işlerine dair suç teşkil ettiği düşünülen hususların kişilerce, ihbar ve şikâyet hakkı kapsamında yetkili makamlara bildirilmesi, hakkın icrası niteliğinde kabul edildiği ölçüde hukuka uygun addedilir.

    Örneğin Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 16.03.2012 tarihli, 2010/12665 E. ve 2012/4033 K. sayılı kararında[73]; “… davalı şirketin davacı şirketi kötüler mahiyette herhangi bir eyleminin bulunmadığı, davalı şirketin Cumhuriyet Savcılığına şikâyette bulunmasının yasal bir hak niteliğinde olduğu ve karşı tarafı zarara uğratmak amacıyla yapılmadığı, davalının eyleminin haksız rekabet teşkil etmediği…” değerlendirilmiştir.

    İhbar veya şikâyette bulunanın maddi gerçeği araştırma yükümlülüğü olmayıp, bu görev kamuya, diğer bir ifadeyle soruşturma makamlarına ait olduğundan, bir kimsenin o anın şartlarına göre gerçek olduğuna inandığı konularda ihbar veya şikâyette bulunmasının akabinde, isnat edilen hususların daha sonradan gerçek dışılığının anlaşılması fiilin hukuka aykırılığı anlamına gelmez. Bununla birlikte; kişilerin gerçeğe aykırı olduğunu bilmelerine rağmen bir tacir veya işletme ya da onların malları, iş ürünleri, fiyatları, faaliyetleri ya da ticari işleri hakkında asılsız ihbar veya şikâyette bulunmaları, hakkın kötüye kullanılması kapsamında hukuka aykırı bir davranıştır. Bu davranış haksız rekabet olarak kötüleme suçuna vücut vereceği gibi, diğer şartları da mevcut ise[74] TCK’nın 267’nci maddesinde düzenlenen iftira suçunu da oluşturur. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 08.05.2019 tarihli, 2018/717 E. ve 2019/3507 K. sayılı kararında; “…davacı vekilinin, müvekkil şirketin bayisi olan X şirketi aracılığıyla Y Belediyesinin 11/05/2015 tarihinde yapmış olduğu probiyotik havuz bakteri solüsyonu alım ihalesine katıldığı, davalı tarafın müvekkil şirket tarafından bu ihaleye fesat karıştırıldığı ve özel belgede sahtecilik suçlarını işlediği iddiaları ile suç duyurusunda bulunduğu, bu nedenle ihalenin feshedildiği, fakat savcılıkça kovuşturma yapılmasına yer olmadığına karar verildiği, bu sebeple müvekkilinin büyük zarara uğradığı” iddiaları haksız rekabetin tespiti davasına konu edilmiş ve “davacı bayisinin idari şartnamede istenilen belgeleri ibraz etmemesi sebebi ile ihale teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve diğer tekliflerin de değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalenin iptal edildiği, iptale davalı tarafın sebebiyet vermediği, her ne kadar davacı tarafça davalıların asılsız iddialarının TTK’nın 54. maddesi gereğince haksız rekabet oluşturduğu iddia edilmiş ise de, davalı tarafın Cumhuriyet Başsavcılığına yaptığı şikayetin, suçun işlendiğine ilişkin yeterli delil bulunmadığından, kovuşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar verildiği, yine davacının bu kez iftira şikayeti üzerine davalı şirket yetkilisi hakkında yapılan soruşturmanın, iftira ve suç uydurma suçlarının yasal unsurlarının oluşmadığından takipsizlik kararı ile sonuçlandığı, davalının şikayet hakkını kullandığının kabulü gerektiği, bu nedenle haksız rekabet iddiasının da yerinde görülmediği” gerekçesiyle verilen davanın reddine ilişkin karar, hukuka uygun bulunarak onanmıştır.

    Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 14.01.2019 tarihli, 2017/3043 E. ve 2019/303 K. sayılı kararında; “… davalı …’ın, davacıya yönelik markaya tecavüz ve usulsüz mal ithalatından dolayı şikayette bulunduğu, davacı iş yerinde arama yapıldığı, davacı hakkında davalı şirket markasına tecavüz ettiğinden bahisle kamu davası açıldığı, ceza davasında beraat kararı verildiği ve kararın henüz kesinleşmediği, davacı hakkında beraat kararı verilmiş ise de davalının hiçbir delil ve emareye dayanmadan, sırf tahmin üzerine davacı hakkında suçlamada bulunduğuna dair dosyaya yansıyan bilgi ve belge bulunmadığı, bu nedenle şikayet hakkını kötüye kullandığının tespit edilemediği, davalının fiilinin hak arama sınırlarını aşar veya haksız rekabet oluşturur nitelikte olmadığı” değerlendirilmiştir.

    İhbar veya şikâyet hakkı, doğrudan yetkili makamlara başvurulması yoluyla kullanılmalıdır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 20.09.2012 tarihli, 2010/10417 E. ve 2012/13917 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere[75]; “Anayasal şikâyet hakkının, şikâyeti incelemeye yetkili ve görevli mercilere karşı kullanılması gereklidir. Davalı ise davacıların ilişkide bulunduğu şirket veya kurumlara müracaat etmiştir. Üstelik de davalının beyanlarını haklı gösterecek hiçbir emare bulunmamaktadır. Ortada hiçbir emare bulunmadığı halde, davacı şirketin ve şirket yöneticisi olan diğer davacının ticari itibarını zedeleyecek ve kişilik haklarını zedeleyecek beyanlarda bulunmak, şikâyet hakkının kapsamında değerlendirilemez.”

    Yetkili makamlara ihbar ve şikâyette bulunulduktan sonra konuyla ilgili basın açıklaması yapılması, gazetelere ilan verilmesi, şikâyet veya ihbar edilen tacir veya işletmenin müşterilerinin bu durumdan haberdar edilmesine yönelik onlara mail yoluyla yahut diğer iletişim araçlarıyla ulaşılması gibi davranışların artık bu hukuka uygunluk sebebi kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu hallerde lekelenmeme hakkı, masumiyet karinesi gibi ilkeler de gözetilerek kötüleme suçunun diğer unsurları yönünden bir değerlendirme yapılması icap eder.

    b. Hak Arama Hürriyeti Kapsamında Savunma Dokunulmazlığı

    Hak arama hürriyeti; Anayasa’nın 36’ncı maddesinde yer alan “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” hükmü ile güvence altına alınmış ve herkesin, kanuni yolları kullanarak yargı makamları önünde hakkını arayabileceği öngörülmüştür. Bununla birlikte çağdaş bir hukuk düzeni, hak arama hürriyeti bahanesiyle bir başkasının meşru haklarına saldırıda bulunulmasına, hakkın kötüye kullanılmasına cevaz veremez.

    Hak arama hürriyeti kapsamında; kişinin kendisini koruma içgüdüsüne dayanan savunma dokunulmazlığı, kötüleme suçu yönünden hukuka uygunluk sebebi teşkil edebilir. Savunma dokunulmazlığı; hakkını savunan bir kişinin adli veya idari makamlar önünde hiçbir tereddüde kapılmaksızın, hakkını gereğince kullanabilmesi amacına hizmet etmektedir. Zira savunma hakkı vazgeçilemez bir haktır, bu haktan faydalanan kişinin yazılı veya sözlü beyanlarda bulunurken herhangi bir suç işlediği kaygısıyla hareket etmesinin önüne geçilmesi hedeflenir. Ancak yargı makamları önünde iddia ve savunmaların sunulması sırasında, gerçeğe aykırı beyanlara bilerek ve isteyerek yer verilmesi halinde bu hakkın kötüye kullanıldığından bahsedilir. Dolayısıyla yargı makamları önünde bir tacir veya ticari işletme, onun malları, iş ürünleri, fiyatları, faaliyetleri veya ticari işleri hakkında gerçeğe aykırı olduğu bilinerek öne sürülen asılsız beyanlar, hukuka uygunluk sebebinden istifade edemez.

    Hak arama hürriyeti ve savunma dokunulmazlığı kapsamında üzerinde durulması gereken bir başka husus da iddia ve taleplerin ifade ediliş biçimidir. Zira kullanılan ifadeler, yargı makamları önünde hak arama ve kendini savunma amacını aşar seviyede ağır ve karşı tarafı aşağılayıcı, küçültücü nitelikte olduğu takdirde burada failin, hakkın sınırlarını aştığından bahsedilebilir. Bu doğrultuda; kullanılan ifadelerin, uyuşmazlık konusu davayla ilgisinin bulunması, konunun dışında kalan hususların sırf ilgili tacir veya ticari işletmenin itibarını zedelemek maksadıyla öne sürülmemesi de gereklidir. Aksi takdirde hukuka uygunluk nedeni ile fiil arasında nedensellik bağlantısının bulunmayacağı ve failin hukuka uygunluk nedeninden yararlanamayacağı belirtilmelidir.

    c. Bilim Özgürlüğü ve Bilgilendirme Amacı

    Bilim ve sanat özgürlüğü, Anayasa’nın 27’nci maddesinde; “Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.” hükmü ile güvence altına alınmıştır.

    Bu itibarla; başkaları veya onların malları, iş ürünleri, fiyatları, faaliyetleri veya ticari işleri hakkında yapılan açıklama, bilimsel nitelikteki bir bilginin paylaşılması niteliğinde ise, hakkın icrası kapsamındaki bu fiilin hukuka uygun olduğu kabul edilir.

    Bilimsel ve teknolojik gelişmeler sayesinde, önceden yararlı olduğu düşünülen şeylerin, zaman içinde insanlara veya doğaya zarar verdiği anlaşılmış olabilir. Bu tür bilgilerin, bilimsel araştırma sonuçlarının paylaşılması meşrudur. Hatta böyle bir paylaşım, bilim insanlarının toplumu aydınlatma yükümlülüğünün bir gereğidir. Nitekim çatışan menfaatler söz konusu olduğunda; özellikle de toplum sağlığını ilgilendiren konularda ticari rekabet ortamının dengesinden ziyade, kamu sağlığı ve kamu düzeni gibi değerler baskın gelmektedir. Örneğin; bir ticari işletmeye ait fabrikanın kullandığı üretim yöntemlerinin hava kirliliğine neden olduğunun tespit edilmesi ve o bölgede yaşayan canlıların solunum sistemlerine zarar verme tehlikesinin ortaya konulması meşru ve hukuka uygundur. Burada üzerinde dikkatle durulması gereken konu, yapılan açıklamaların bilimsel ve objektif inceleme sonuçlarına ve verilerine dayanması gerektiğidir.

    Örneğin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi’nin 07.07.2020 tarihli, 2018/2290 E. ve 2020/665 K. sayılı kararında; “Davalının ‘bazı şeyler’ adlı programda da haksız rekabet teşkil eden beyanlarının değerlendirilmediği ileri sürülmüş ise de adı geçen programda davalıya atfedilen sözler davaya konu edilen yazı içeriği ile aynı olup esasen davalının kamu ile paylaştığı görüşleri ile aynı mealde olduğundan ayrıca değerlendirilmesi gerekmemektedir. Davacı taraf; davaya konu edilen yazı içeriği ve beyanlarda; tavuk etinin sağlığa zararlı bir ürün olmadığı, bütün araştırmaların bu sonucu doğruladığını, davalının tavuk ürünlerini karaladığını, tavuk üreticilerinin itibarını zedelediğini iddia etmektedir. Davalı ise; tavuk etinin sağlığa zararlı olduğu değil endüstriyel tavuk üretiminde kullanılan ve merkezi Amerika’nın Delaware eyaletinde bulunan şirketler tarafından öncelikle uygulanan ve bir zaman sonra ülkemizde de uygulanmaya başlanan yöntemler ile vaktinden evvel (42 günde) büyütülmek suretiyle tüketime sunulan beyaz etin tavuk olmadığını ileri sürmektedir. Bu beyanlar tavuk etine değil endüstriyel üretimde kullanılan yöntemlerin insan sağlığına zararlı etkileri olabileceğine dikkat çekmeye ilişkindir. Bilim insanlarının mesleki tecrübe ve deneylerini kamu ile paylaşması ‘gereksiz yere’ beyanda bulunmak olarak kabul edilemez. Artan tüketimi karşılamak, maliyeti düşürmek ve daha çok kar elde etmek ekonominin gereğidir. Toplumu zararlı etkiler hususunda aydınlatmak ise diğer bilim insanları gibi davalının yükümlülüğüdür. Haksız rekabet oluşturduğu iddia edilen yazı ve beyanların bütünlüğü dikkate alındığında; davalının aleyhine açılan davalara da değinerek 42 günde yetiştirilen ürünün tavuk olamayacağını, kimyasal yöntemlerle hızlı büyütme sağlanarak farklı bir canlı elde edildiğini iddia ederek beyaz etin sağlıklı, yenilebilir olduğunun ispatının gerektiğini ileri sürmektedir.  Davacı taraf tavuk etinin sağlığa hiç zararı olmadığını bilimsel çalışmalara dayanarak ileri sürmekte ise de; günümüzde halen bir kısım hastalıkların sebebi tüm bilimsel çalışmalara rağmen bulunamazken davacı üyelerinin üretim yöntemlerinde sağlığa zararlı hiç bir husus olmadığını kabule yarayacak kesin bir veri de olmadığı kabul edilmek durumundadır. Davalı bir onkolog olup; bilimsel ve mesleki tecrübesine dayalı olarak kamuya verdiği bilgilerin TTK 55/1-a-1 maddesi gereğince ‘yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek’ eylemini teşkil ettiği kabul edilemez” denilmiştir.

    Belirtmeliyiz ki; bu açıklamalarımızdan bilim özgürlüğünün sınırsız olduğu sonucuna varılmamalı, somut olaya göre bilimsel açıklamalarla toplumu uyarma, bilgilendirme amacının aşılması suretiyle somut gerçekliği abartan, hatta gerçeği saptıran açıklamalar Anayasa’nın 27’nci maddesi kapsamında değerlendirilmemelidir. Nitekim öğretide[76]; hakkında açıklama yapılan konunun anlaşılması ve piyasa katılımcılarının bilgilendirilmesi için gerekli olmayan, yarar sağlamayan ifadelerin kullanılması durumunda, fiilin hukuka uygunluk zemininin dışına çıkacağı kabul edilmektedir. Dikkat edilmelidir ki; piyasayı ve tüketiciyi etkileme olasılığı yüksek olan konularda açıklama yapılırken, ifade edilen tespitlerin doğruluğu tamamıyla kanıtlanmamış ise mutlaka bu hususta da bilgi verilmeli[77] ve söz konusu açıklamaların yüzde yüz doğru olduğu algısını yaratmaktan kaçınılmalıdır.

    d. Eleştiri Hakkı

    Eleştiri hakkı; özünde düşünce ve kanaatleri açıklama özgürlüğünün bir uzantısıdır. İfade hürriyeti; kişisel ve siyasal haklar kategorisinde olup, diğer bütün özgürlüklerin kullanılabilir hale gelmesini sağlamaktadır[78]. Bu özgürlük; bir yandan bireyin entelektüel ve iletişimsel anlamda kendini geliştirmesine imkân sağlarken, diğer yandan da demokratik toplum düzeninin şekillenmesi[79] ve korunması amacına hizmet etmektedir.

    Anayasa’nın 26/1’inci maddesinde; “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir” denilmek suretiyle (İHAS madde 10/1) düşünce ve kanaatleri açıklama hürriyeti güvence altına alınmıştır[80]. Maddenin 2’nci fıkrasında da (İHAS madde 10/2) bu hakkın ancak meşru amaçlarla sınırlanabileceği öngörülmüş ve bu amaçlar arasında başkalarının şöhret veya haklarının korunmasına da yer verilmiştir. Bu bakımdan bir düşünce veya kanaat açıklamasının, hakkın sınırlarını aşarak, başkalarının ticari itibarına zarar verecek şekilde kullanılıp kullanılmadığı hususunun, kötüleme suçu kapsamında değerlendirilmesi lüzumludur.

    İfade özgürlüğünün demokratik toplumun gerekleri ve bireyin gelişimi bakımından önemi dikkate alındığında[81]; yalnızca iyi karşılanabilecek görüşlerin değil, hoş karşılanmayacak sert, rahatsız edici hatta kırıcı nitelikteki düşünce ve kanaatlerin de korunması gereklidir.[82] Yargıtay içtihatlarında yer verildiği üzere[83]; “… ifade özgürlüğü çerçevesinde vakıa, olay ve şahsi fikirler kural olarak açıklanabilir, dolayısıyla prensip, gerçeklerin ve yorumların her zaman açıklanabileceğidir. Bir kişi ya da faaliyetleri ile ilgili yapılan olumsuz açıklama ya da beyanlar tek başına haksız rekabet teşkil etmez. Kötüleme içeren açıklama ancak yanlış veya yanıltıcı ya da gereksiz yere incitici ise haksız rekabet olarak nitelendirilebilir”.

    Gerçek veya tüzel bir kişi ya da onun malları, iş ürünleri, fiyatları faaliyetleri veya ticari işleri hakkında kamuya yapılan açıklamaların kasten yanlış, yanıltıcı ya da gereksiz yere incitici olması halinde ifade özgürlüğünün ve bu kapsamda eleştiri hakkının sınırlarının aşıldığı ve kötüleme suçunun gerçekleştiği kabul edilebilir. Burada eleştiri hakkı ile mağdurun hakları ve toplumun bilgi edinme ihtiyacı arasındaki denge, her somut olayın kendi şartları içinde değerlendirilmelidir. Eleştiri hakkını kullanan kimse, belirli olayları çevresine yahut kamuya aktarmasının yanı sıra, bu olaylarda bahsi geçen kişilerin tutum ve davranışları hakkında da bir değer hükmünde bulunur[84]. Eleştiri bir övgü niteliğinde olabileceği gibi, kişinin olumsuz karşıladığı, yanlış bulduğu, değerlerine aykırı gördüğü oranda o hadisenin olumsuz yönlerine dair yergi niteliği de taşıyabilir. Hatta çoğu kez bu hak, kişiler, olay ve hadiselerle ilgili olumsuz düşünce açıklamaları şeklinde tezahür eder. Böyle olunca eleştiri sert ve haşin olur[85]. Eleştirinin sertliği, fiili hukuka aykırı hale getirmez. Ancak eleştiriye konu edilen olayın gerçek olması aranır. Bu konuda en ufak bir yanlışlığa müsamaha edilemez[86]. Kişilerin haklarını kullanırken bir hususu eleştirmezden önce dayanak hadisenin yahut olgunun varlığını, gerçekliğini titizlikle araştırması ve gerçeğe aykırı yanlış veya yanıltıcı noktalardan hareket ederek açıklamalarda bulunmaktan kaçınması gerekir. Bazı hallerde gerçeklik konusunda yanılma ortaya çıkabilir. Bu ihtimalde hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata konusunda bir değerlendirme yapmak mümkündür (TCK madde 30/3). Son olarak eleştirinin içeriği itibarıyla ifade ediliş tarzı da önem arz edebilir. Özellikle eleştirilen konunun dışına çıkılarak diğer bir deyişle eleştiri bahanesiyle konuyla ilgisiz, gereksiz yere incitici, yanıltıcı, yanlış beyanlarda bulunulması da hukuka aykırıdır.

    Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 16.10.2018 tarihli, 2016/14891 E. ve 2018/6357 K. sayılı kararında; olumsuz nitelikteki beyanların da eleştiri ve ifade özgürlüğü hakkının bir uzantısı olduğu, Türk Medeni Kanunu ile korunan kişilik haklarına saldırı olmadıkça bu hakkın kullanılmasının engellenemeyeceği ve sonuç olarak davalı tarafça “www.şikayet….com” web sitesinde tüketicilerden gelen olumsuz yorumların yayınlanmasının, kötüleme suretiyle haksız rekabet teşkil etmeyeceği kanaatine varılmıştır.

    Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 19.12.2018 tarihli, 2017/2370 E. ve 2018/8090 K. sayılı kararında ise; “…davacı şirketle iş ilişkisi bir şekilde sona ermiş olan bir kısım acentelerin bir araya gelerek ‘X Kargo Mağdur Şube Müdürleri Dayanışması’ adı altında eylem grubu oluşturarak ….com isimli internet sitesi kurdukları, bu site üzerinden davacı aleyhine yayın yaptıkları, davalının sahibi olduğu şirketin daha önce davacının acentesi olduğu, acentelik ilişkisi bittikten sonra davalının anılan internet sitesinde davacı hakkında ‘acentelerin haksız ve hukuksuz uygulamalarla borç batağına saplandığını, kandırıldıkları, alçakça, rezilce, düşmanca uygulanan politikalarla işsiz, güçsüz bırakıldıkları, akla hayale sığmayacak yalan ve iftiralarla sınıfsal olarak onların karşısında yer aldığı’ şeklinde ifadeler yer alan yazı yayınladığını, bu ifadelerin haksız olduğunu, eleştiri sınırını aştığını, davacının ticari itibarını zedelediği” iddiaları yönünden yerel mahkemece “yazıda kullanılan ifadelerin davacı tarafından sunulan hizmeti ve faaliyetleri gereksiz yere incitici açıklamalarla kötüleme niteliğinde olması sebebiyle … 55/1-a-1 maddesi uyarınca haksız rekabet teşkil ettiği” değerlendirilse de “…davalının kendisinin de içinde bulunduğu çalışanların internet sayfasında davaya konu ifadelerle tepkide bulunduğunu, davacının haksız uygulamalarına yönelik tepkiye bağlı nitelemelerin haksızlığa uğrayan davalının düşüncelerini açıklaması ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesinin” hatalı olduğuna hükmetmiştir[87].

    İroni veya komedi amacı taşıyan açıklamalar da ifade hürriyeti ve şartları bulunduğu takdirde sanat özgürlüğü kapsamında hukuka uygun olarak değerlendirilmelidir[88]. Ancak öğretide; kullanılan ifadelerin bir tacir veya ticari işletmeyi alay konusu haline getirmeye, küçük düşürmeye yönelik olması, onun hizmetlerini, ürünlerini değersizleştirmesi durumunda kötüleme suçunun oluştuğu ve fiilin hukuka uygunluk zemininden çıktığı kabul edilmektedir[89].

    Bir eleştirinin ifade özgürlüğünün sınırlarını aşarak kötüleme suçunu oluşturup oluşturmadığı değerlendirilirken, düşünce ve kanaat açıklamasında bulunan kişinin toplumdaki konumu da dikkate alınmalıdır. Zira bu kişinin; toplumdaki konumu gereğince eleştiride bulunması, kanaat açıklaması ve topluma yol göstermesi görev ve sorumluluklarının bir parçası ise burada ifade özgürlüğünün çok daha geniş bir koruma alanı bulması mümkündür. Örneğin siyasetçiler veya basın mensupları yönünden durum böyledir. İHAM’ın Lombardo/Malta kararında da; “Seçilmiş milletvekilleri veya gazeteciler tarafından kullanılan siyasi ifadeler, kamu yararı ile ilgili toplumsal tartışmalara katkı sunmalarından dolayı ayrıcalıklı bir yere konumlandırılmalıdır” denilmekle, bu hususa işaret edilmiştir[90]. Bu doğrultuda; bir tacir veya ticari işletme ya da onların ürünleri, malları, faaliyetleri, fiyatları veyahut da ticari işleri hakkında yapılan eleştirilerin, kim tarafından hangi ortamda dile getirildiği de önem arz etmektedir. Örneğin; bir milletvekilinin bazı gıdaların üretiminde kullanılan metod yahut hammaddelerin insan sağlığı bakımından olumsuz sonuçlara yol açabileceğine ilişkin tıbbi araştırmaları referans alan açıklamaları, o gıdayı piyasaya sunan ticari işletmeler yönünden kötüleme suçunu oluşturmaz, burada toplumsal bir görevin yerine getirildiği kabul edilebilir.

    e. Basının Haber Verme Hakkı

    Haber verme hakkı; basın özgürlüğünün ayrılmaz bir parçasıdır[91]. Anayasa’nın 28/2’inci maddesinde “Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır” denilerek fertlerin haber almak hakkı korunmuştur. Haber alma hakkının doğal bir uzantısı haber verme hakkıdır. Bu hak, düşünce ve kanaatleri açıklama özgürlüğünün de bir gereğidir.

    Anayasa’nın 28’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında, basın özgürlüğünün sınırlandırılmasında 26 ve 27’nci maddelerdeki ölçütlerin uygulanacağı belirtildiğinden, başkalarının şöhret ve haklarının korunması amacı burada da geçerlidir. Nitekim; bir başkası veya onun malları, iş ürünleri, fiyatları, faaliyetleri veya ticari işleri hakkında kullanılan sözlü, yazılı, görsel veya sesli her türlü ifadenin, basın ve yayın organlarının aracılığı ile geniş kitlelere yayılması mümkün olduğundan, burada konu edilen gerçek veya tüzel kişi hakkında toplumda yanlış veya olumsuz bir algı oluşması ve dolayısıyla bu kişinin ticari hayattaki yerinin zarar görmesi ile dürüst rekabet ortamının bozulması çok daha kolay olmaktadır. Bununla birlikte basın özgürlüğü ile haksız rekabet kurallarıyla korunmaya çalışılan ticari saygınlık, tüketicinin özgürce seçim yapma serbestisi ve dürüst rekabet ortamı gibi değerler arasında menfaat dengesi kurulurken hassas davranılmalı ve basının sansürlenmesi boyutuna varabilecek uygulamalardan uzak durulmalıdır.

    Haber verme hakkından söz edebilmek için, kamuya duyurulan olay veya olgunun “haber” niteliğini taşıması gerekir[92]. Bir açıklamanın haber sayılabilmesi için en başta gerçek ya da doğru olması şarttır. Basın ve yayın organları, geniş kitlelere ulaştıklarının bilincinde olarak, gerçeğe uygun olmadığı açıkça anlaşılan içerikleri sunmaktan kaçınmalıdır[93]. Bununla birlikte; basın ve yayın organlarının, mutlak bir gerçekliği araştırma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Öğretide; basın mensuplarının yapacağı araştırmanın, hâkim ya da savcının yapacağı ölçüde geniş olamayacağı, ancak herhangi bir somut veriye dayanmaksızın, yalnızca duyuma veya tahmine dayalı hazırlanan haberlerin de hukuka uygunluk nedeninden yararlanamayacağı ifade edilmektedir[94].

    Haberin gerçeğe uygunluğu, onun kamuya sunulduğu zaman diliminde mevcut olan koşullara göre değerlendirilmelidir. Haberin sunulduğu tarihten sonra bu koşulların değişmesi, gerçeğe uygunluk niteliğine etki etmemektedir[95].

    Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.03.2004 tarihli, 2004/4-149 E. ve 2004/146 K. sayılı kararında bu husus vurgulanarak; “Yayınladığı olayın doğruluğunu ve gerçekliğini araştırmak gazetecinin görevidir. Bununla birlikte, gazetecinin bir olayı doğru kabul edebilmesi için arayacağı desteklerin, objektif yönden güven verici ve inandırıcı olmasının ölçüsü belirlenirken yayıncılığın özel durumu gözetilmelidir. Ancak, yayınlanacak haber üçüncü kişilere ağır bir zarar verebilecekse, doğruluğun denetlenmesi görevi, daha katı ölçütlere bağlanmalıdır. Hemen belirtelim ki, haber verme hakkının sınırlarının belirlenmesinde en önemli unsurlardan biri olan ‘gerçeklik’, somut gerçeklik olmayıp, yayının yapıldığı andaki olayın beliriş biçimine uygunluk olarak anlaşılmalıdır. Çünkü, basına somut gerçeği araştırma görevi yüklenmemiştir” denilmiştir.

    Keza Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin 16.12.2002 tarihli ve 2002/25736 E., 2002/18418 K. sayılı kararında[96] da “… gazetede yayımlanan yazının somut olay ve belgelere dayandığı, haber üzerine yapılan soruşturma sonucunda belgelerin gerçek olmakla birlikte olaylarda katılanın kanıt ve kusurunun bulunmaması nedeniyle ‘soruşturmaya yer olmadığı kararı’ verilmesi, … karşısında suça konu yazının ‘haber verme ve eleştiri sınırları’ içinde kaldığı” kabul edilmiştir. Gazeteci mevcut koşullara göre gerekli araştırmaları yaparak haberi yayınlamış, daha sonra kamuya duyurulan bu haberin dayandığı olayın gerçeğe uymadığı anlaşılmış ise, gazetecinin hataya düştüğü kabul edilerek TCK’nın 30/3’üncü maddesi gereğince konunun değerlendirilmesi mümkün olabilir[97].

    Haber verme hakkının kullanılmasında; haberin gerçeğe uygun olması kadar, güncel olması ve bu haberin sunulmasında kamu yararının bulunması da gereklidir. Bu anlamda; güncelliğini kaybetmiş, anımsanmasında herhangi bir gereklilik bulunmayan konuların gündeme getirilmesinde kural olarak kamu yararı bulunmadığı kabul edilir[98].  Örneğin, bir ticari işletmenin yıllar önce mühürlenmiş olmasının, yerli yersiz şekilde haber konusu haline getirilmesi böyledir.

    Belirtmeliyiz ki; sunulan içerik gerçeğe uygun olmakla birlikte, işin doğası gereğince basın yayın organları tarafından konuya ilişkin her detayın verilmemesi söz konusu olabilir[99]. Bir başka ifadeyle; ilgili basın yayın kuruluşu, sunulan içeriğin daha anlaşılabilir olması için sadeleştirme ve özetleme yoluna başvurabilir. Basın ve yayın kuruluşlarının kullandığı bu yöntem, kendi başına hukuka aykırı bir fiil olarak nitelendirilemez[100]. Ancak, kasıtlı olarak içeriğin bir kısmının gizlenmesi ve bu yolla muhatap kitlede gerçeğe uygun olmayan bir izlenim bırakılması halinde, yanıltıcı ifadelerle kötüleme fiilinin oluştuğundan bahsedilebilir. Bunun yanı sıra; içeriğin sunumunda kullanılan üslubun karalayıcı, küçük düşürücü olması ve konunun anlaşılması amacını aşan nitelikte ağır ve aşağılayıcı ifadelere yer verilmesi durumunda, gereksiz yere incitici açıklamalar yoluyla kötüleme suçu gerçekleşebilir. Zira bu tür davranışlar haber verme hakkının sınırlarının aşılması niteliğindedir.

    Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.03.2004 tarihli, 2004/4-149 E. ve 2004/146 K. sayılı kararında;“Bazı durumlarda haber gerçeği yansıtsa bile, kullanılacak dil ve ifadenin, yapılacak niteleme ve vurgunun da haberin gerektirdiği biçim ve ölçü çerçevesinde kalması gerekir. Diğer bir anlatımla, yasal fonksiyonun yönelik bulunduğu ‘amaç’a ulaşabilmek için en uygun ve en elverişli ‘araç’ kullanılmalı, ‘uygun amaç’ için ‘uygun araç’ seçilmelidir seçilmelidir. Şayet haberin verilişinde ve yapılan yorumda, gereği ve ilgisi bulunduğu saptanamayan niteleme, değerlendirme ve bağlantı duygusu uyandıracak göndermelere gidilerek, haberin bir bölümüyle uygun düşmeyen, küçültücü, toplumun bir kesiminde ve özellikle yalın okuyucu kitlesinde kuşku ve itham doğuracak ifade ve nitelemeler kullanılacak olursa artık kişilik hakları ile çatışan basın özgürlüğüne üstünlük tanımak olanaksız hale gelir” denilmek suretiyle bahsettiğimiz bu ilkeler vurgulanmıştır.

    Sonuç itibarıyla basının haber verme hakkı ile başkalarının hakları arasında menfaat çatışmasının bulunduğu hallerde hukuka uygunluğun değerlendirilmesi yönünden, içeriğin gerçekliği, güncelliği, sunulmasında kamu yararı bulunması, toplumsal ilginin varlığı ve içeriğin özü ile sunulma biçimi arasında denge gibi ölçütler belirleyici olmaktadır[101].

    4. Suçun Özel Görünüş Şekilleri

    A. Teşebbüs

    İnceleme konumuzu oluşturan kötüleme, yukarıda da izah ettiğimiz üzere sırf hareket suçu niteliği taşıdığından kural olarak teşebbüse elverişli değildir. Bir tacir veya ticari işletmenin ya da onların malları, ürünleri, fiyatları, faaliyetleri veya ticari işleri hakkında gerçek dışı, yalan, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarda bulunulduğu anda suç tamamlanır. Hareketin kısımlarına ayrılabildiği istisnai hallerde ancak teşebbüs mümkün olabilir. Örneğin kötüleme içeren açıklamaların bir haberleşme vasıtası ile yayıldığı hallerde failin gönderdiği açıklamanın engeller sebebiyle muhataplarına ulaşmaması böyledir.

    B. İştirak

    Kötüleme, özgü suç niteliğinde olmadığından, herkes bu suçun faili olabileceği gibi, yine herkesin bu suça iştirak edebilmesi de mümkündür. İştirak konusunda genel hükümler uygulanır.

    C. İçtima

    Kötüleme fiili ile bağlantılı olarak suçların içtimaı yönünden farklı ihtimaller ortaya çıkabilir. Yargıtay kararına konu bir olayda açılan web siteleri yoluyla gerçekleştirilen kötüleme fiiline devam edilmemesi karşılığında menfaat temini talebinde bulunulmasının, ayrıca şantaj suçu (TCK m.107/2) yönünden de değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir[102].

    Failin aynı mağduru hedef alan davranışlarının hem 55/1-a maddesinin 1’inci kısmında tanımlanan kötüleme suçunu, hem de Türk Ticaret Kanunu’nun 55’inci maddesinde sayılan diğer haksız rekabet suçlarından birisini teşkil edebilecek nitelikte olması halinde, birden fazla haksız rekabet suçunun oluştuğu gözetilmelidir. Zira 55’inci maddede sayılan her bir haksız rekabet türü, birbirinden bağımsız suç tiplerine işaret etmektedir. Ancak dikkat edilmelidir ki; Türk Ticaret Kanunu’nun 55/1-a maddesinin 1’inci kısmında sayılan seçimlik hareketlerin, birden fazlasının icra edilmesi halinde, yalnızca bir kötüleme suçunun oluştuğu kabul edilir. Burada fazladan icra edilen seçimlik hareketler, cezalandırılmayan sonraki hareketler kapsamındadır.

    Kötüleme fiilinin aynı suç işleme kararının icrası kapsamında aynı mağdura karşı değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi halinde, zincirleme suç hükümleri kapsamında bir suçtan cezaya hükmedilip, TCK 43/1 uyarınca cezanın artırılması söz konusu olur. Örneğin; aynı fail tarafından bir market zincirinin son kullanma tarihi geçmiş gıda ürünleri sattığı yönündeki broşürlerin, bu marketin şubeleri önünde farklı günlerde dağıtılmasında durum böyledir.

    Haksız rekabet suçları ile diğer suçlar arasında içtima söz konusu olduğunda; Türk Ticaret Kanunu’nun 62’nci maddesinde öngörülen özel kural gündeme gelmektedir[103]. Maddede; TTK’nın 55’inci maddesinde öngörülen haksız rekabet fiillerinden birini kasten işleyenlerin, “fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde” her bir bent kapsamına giren fiiller dolayısıyla iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıyla cezalandırılacakları belirtilmiştir. Dolayısıyla kötüleme niteliğindeki fiil, aynı zamanda daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suçu da teşkil etmekte ise, artık özel düzenleme niteliğindeki kötüleme suçundan değil, cezası daha ağır olan suç kapsamında hüküm kurulacaktır. Burada daha ağır bir ceza ile kast edilen[104], kanun maddelerinde öngörülen soyut ceza miktarıdır.

    Örneğin 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “İtibarın korunması” başlıklı 74’üncü maddesinde; “5187 sayılı Basın Kanunu’nda belirtilen araçlarla ya da radyo, televizyon, video, internet, kablolu yayın veya elektronik bilgi iletişim araçları ve benzeri yayın araçlarından biri vasıtasıyla; bir bankanın itibarını kırabilecek veya şöhretine ya da servetine zarar verebilecek bir hususa kasten sebep olunması ya da bu yolla asılsız haber yayılması” suç olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un “İtibarın zedelenmesi” başlıklı 158/1’inci maddesinde ise 74’üncü maddeye aykırı davrananların, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Bu doğrultuda; suçun Basın Kanunu’nda öngörülen araçlarla ve bir bankayı veya onun hizmetlerini, faaliyetlerini kötüleme suretiyle işlenmesi durumunda, fiil hem çalışmamızın konusu olan kötüleme suçunu hem de 5411 sayılı Kanun’da düzenlenen itibarın zedelenmesi suçunu teşkil etmektedir. Bununla birlikte; 5411 sayılı Kanun’un 158’inci maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı daha yüksek olduğundan, cezanın belirlenmesinde bu düzenleme esas alınacaktır. Keza kötüleme suçu, tacir veya ticari işletmenin organını oluşturan gerçek kişilerin asılsız suç isnatlarına maruz bırakılması suretiyle gerçekleştiğinde fiil aynı zamanda iftira suçuna da vücut vereceğinden, temel şeklinin cezası bir yıldan dört yıla kadar hapis cezasını gerektiren iftira suçundan failin cezalandırılması gerekecektir.

    5. Soruşturma ve Kovuşturma Usulü

    Kötüleme suçunun takibi şikâyete bağlıdır (TTK m.62/1-d).

    Türk Ceza Kanunu’nun “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar” başlıklı 73’üncü maddesi uyarınca; şikâyet hakkına sahip olanların, fiili ve faili öğrenmelerinden itibaren altı ay içinde şikâyette bulunmaları gerekmektedir[105]. Haksız rekabet fiilleri yönünden bir muhakeme koşulu olan şikâyet, adli makamlara yöneltilmedikçe suçun soruşturulması ve kovuşturulması mümkün olmamaktadır. Şikâyetin yöneltileceği adli makamların belirlenmesinde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “İhbar ve şikâyet” başlıklı 158’inci maddesi dikkate alınmalıdır.

    Şikâyet esas itibarıyla suç teşkil eden fiile ilişkindir. Şikâyette bulunulurken, muhakkak failin de belirtilmesi lüzumlu değildir[106]. Nitekim, mağdur tarafından failin kim olduğunun anlaşılması her zaman mümkün olmamakta, özellikle de kötüleme suçunun çoğunlukla internet ve sosyal medya üzerinden işlendiği göz önüne alındığında failin kendini kolaylıkla gizlemesi, doğrudan failin kimliğini belli eden bir kullanıcı adına veya hesap bilgisine ulaşılamaması ihtimalleri söz konusu olmaktadır.

    Türk Ticaret Kanunu’nun “Hukuki Sorumluluk” başlığı altında düzenlenen, “Çeşitli davalar” başlıklı 56’ncı maddesinde; haksız rekabet fiilleri yönünden, kişilerin açılabileceği hukuk davaları ve hukuk mahkemelerinde yöneltilebileceği talepler bakımından farklı düzenlemeler mevcut ise de konumuz itibarıyla ceza sorumluluğunu düzenleyen 62’nci maddede, “56’ncı madde gereğince hukuk davasını açma hakkını haiz bulunanlardan birinin şikâyeti üzerine” ifadesine yer verilmekle, söz konusu hukuk davalarını açmaya hakkı olan herkesin, ister gerçek isterse de tüzel kişi olsun, şikayet hakkına sahip olduğu ortaya koyulmuştur[107].

    Haksız rekabet fiilleri dolayısıyla şikâyette bulunabilecek kişi ve kuruluşlar, Türk Ticaret Kanunu’nun 56’ncı maddesinin 1, 2 ve 3’üncü fıkralarında düzenlenmiştir. Buna göre;

    1- Haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimseler,

    2- Ekonomik çıkarları zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek müşteriler,

    3- Ticaret odaları,

    4- Sanayi odaları,

    5- Esnaf odaları,

    6- Borsalar,

    7- Tüzüklerine göre üyelerinin ekonomik menfaatlerini korumaya yetkili bulunan diğer meslekî ve ekonomik birlikler,

    8- Tüzüklerine göre tüketicilerin ekonomik menfaatlerini koruyan sivil toplum kuruluşları ve kamusal nitelikteki kurumlar,

    Haksız rekabet fiilleri ve bu kapsamda kötüleme suçu yönünden şikâyet hakkına sahiptir.

    Kötüleme suçu; soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlardan olduğu için, burada uzlaşma kurumu da gündeme getirilmelidir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253/1-a maddesi gereğince; şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek veya tüzel kişinin müracaatı ile Kanun’un 253’üncü maddesinde öngörülen usule uygun şekilde uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra failin hukuki durumu değerlendirilmeli ve cezanın türü, miktarı bu doğrultuda belirlenmelidir. Nitekim; suçun uzlaştırmaya tabi olduğu hususunun soruşturma aşamasında gözden kaçırılması ve kamu davası açıldıktan sonra fark edilmesi halinde, burada CMK’nın 254/1’inci maddesi gereğince dosyanın mahkeme tarafından, 253’üncü maddede belirtilen esas ve usullerin yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilmesi gerekir[108].

    Uygulamada yanılgıya düşülerek, haksız rekabet suçlarına ilişkin ceza davalarının Fikri Sınai Haklar Ceza Mahkemeleri’nde açılması söz konusu olmakla birlikte; haksız rekabet suçlarının kovuşturulmasında görevli merci, Asliye Ceza Mahkemeleridir[109]. Cezanın üst sınırı ise iki yılı aşmadığından, Asliye Ceza Mahkemesi kötüleme suçunda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verebilir (CMK madde 251/1).

    Bu bölümde son olarak zamanaşımı hususuna değinilmesi yerinde olacaktır. Türk Ticaret Kanunu’nun “Zamanaşımı” başlıklı 60’ıncı maddesine göre; haksız rekabet fiillerine ilişkin hukuk davalarının, davaya hakkı olan tarafın bu hakların doğumunu öğrendiği günden itibaren bir yıl ve her halde bunların doğumundan itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte hükmün devamında; haksız rekabet fiili aynı zamanda Türk Ceza Kanunu gereğince daha uzun dava zamanaşımı süresine tabi olan cezayı gerektiren bir fiil niteliğinde ise, bu sürenin hukuk davalarında da geçerli olacağı belirtilmiştir. Bu itibarla; hukuk davasına konu haksız rekabet eylemi, aynı zamanda TTK’nın 55 ve 62’nci maddeleri kapsamında suç da teşkil ediyorsa artık hukuk davası zamanaşımının tespitinde TCK’nın 66’ncı maddesinde yer alan süreler dikkate alınacaktır.

    6. Yaptırım

    Türk Ticaret Kanunu’nun 62’nci maddesinde kötüleme suçunun yaptırımı, “iki yıla kadar hapis veya adli para cezası” olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla burada, faile hapis veya adli para cezası verilmesi yönünden hâkimin takdir yetkisi bulunmaktadır. Cezanın alt sınırı gösterilmediğinden, sanık hakkında belirlenecek ceza TCK’nın 49/1’inci maddesi uyarınca bir aydan daha az olamaz.

    Dikkat edilmelidir ki; Kanun’un aynı maddesi uyarınca, “fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde” ifadesine yer verilerek, özel bir içtima kuralı öngörülmesi nedeniyle, kötüleme fiilinin aynı zamanda daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suçu da teşkil etmesi halinde, artık bu suça ilişkin hükümlere göre hareket edilir.

    7. Sonuç

    Çalışmamızın konusunu oluşturan, kısaca kötüleme suçu olarak ifade edebileceğimiz suç tipi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 55/1-a maddesinin 1’inci kısmında “başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek” biçiminde tanımlanmaktadır.

    Haksız rekabet fiillerine ilişkin genel açıklamalarımızda görüleceği üzere; özel hukuk boyutuyla Kanun’un 54/2’nci maddesinde çizilen genel çerçeveye uygun düştüğü ölçüde Kanun’da açıkça tanımlanmamış fiillerin de haksız rekabet kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Ancak bu durum sadece özel hukuk yönünden geçerlidir. Kanun’un 55’inci maddesinde öngörülen fiillerin her biri bağımsız birer suç niteliğinde olması ve 62’nci madde uyarınca bu suçları kasten işleyenler yönünden cezai yaptırım öngörülmesi nedeniyle, ilgili suçların ceza hukuku boyutuyla “suçta ve cezada kanunilik” ilkesine uygun biçimde incelenmesi zorunludur. Dolayısıyla kötüleme suçunun maddi ve manevi unsurlarının değerlendirilmesinde de Kanun’un öngördüğü suç tipine bağlı kalınması gerekmektedir.

    Kötüleme suçu ile korunan hukuki değer; kötülenen tacir veya işletmenin ticari itibarı olmakla beraber, suç dolaylı olarak ekonomik tercihlerine müdahale edilen tüketicinin özgürce seçim yapabilme serbestisini ve kamunun ekonomik menfaatlerini de korumaktadır.

    Kötüleme; kanunda düzenleniş şekli itibarıyla yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla gerçekleştirilebilen seçimlik hareketli bir suçtur. Kanun maddesinde sayılan konulara ilişkin yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici ifadelerin kullanılması ile suç tamamlanmakta olup, ayrıca ilgili tacir veya ticari işletmenin somut anlamda maddi veya manevi zarara uğraması aranmamaktadır. Bu nedenle suç neticeli bir suç değil, sırf hareket suçudur.

    Kanun’da yer alan tanıma göre; suçun işleniş biçimi kötüleyici nitelikteki ifadelerin dışa vurulmasını gerektirmekte olup, kötüleme suçunun sessiz kalmak suretiyle veya örtülü olarak işlenmesi mümkün değildir. Kötüleme, temel olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçtur. Bunun yanı sıra; kötüleme ve Kanun’un 55’inci maddesinde tanımlanan diğer haksız rekabet suçlarının, Kanun’un 62/1-d maddesi uyarınca çalıştıranlar tarafından işçi veya çalışanlarının hareketleri yönünden, müvekkiller tarafından da vekillerinin hareketleri yönünden ihmal suretiyle işlenebileceği öngörülmektedir.

    Kötüleme suçu, özgü suç niteliğinde değildir. Herkesin bu suçun faili olabilmesi mümkündür. Kanun’da yer alan tanım gereğince; failin tacir olması gerekli olmayıp, fail ile mağdur arasında bir rekabet ilişkisinin varlığı zorunlu tutulmamıştır. Bununla birlikte; kötülemenin konusu başkaları veya onların malları, iş ürünleri, fiyatları, faaliyetleri veya ticari işleri olarak sayıldığından, mağdurun Türk Ticaret Kanunu anlamında bir ticari faaliyetinin bulunması lüzumludur. Aksi takdirde suçun konusuz kaldığından bahsedilebilir. Nitekim suçun mağduru; ticari işletmesi, işletmesinin malları, iş ürünleri, fiyatları, faaliyetleri veya ticari işleri kötülenen gerçek kişilerdir. Tüzel kişiler ise suçtan zarar gören sıfatıyla ceza yargılamasının süjesi olabilmektedir.

    Kötüleyici davranışın yöneldiği tacir veya ticari işletme belirlenebilir olmalı, fail ve mağdur dışında üçüncü kişiler tarafından da algılanabilmelidir. Ancak failin doğrudan bir tacir veya ticari işletmeyi hedef almadığı, genelleyici ifadeler kullanıldığı hallerde suçun oluşup oluşmadığı hususu öğretide tartışmalıdır. Kanaatimizce suçun koruduğu hukuki değerler de esas alındığında örneğin, bir sektörün geneline veya bir coğrafi alanda faaliyet gösteren tüm tacir veya ticari işletmelere yöneltilen yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalar da kötüleme suçunu teşkil etmektedir. Zira bu yolla; ifadenin kapsadığı her bir tacir veya ticari işletmenin ticari itibarı zarar görecek, ilgili sektörde veya coğrafi alanda ürün ya da hizmet almak isteyen tüketicilerin tercihlerine müdahale edilecek ve dürüst rekabet ortamı olumsuz etkilenecektir.

    Türk Ticaret Kanunu’nun 62/1-a maddesi uyarınca, 55’inci maddede tanımlanan diğer haksız rekabet suçları gibi kötüleme suçunun da kasten işlenebileceği öngörülmüştür. Failin bilerek ve isteyerek hareket etmesi yeterli olup, ayrıca özel bir saik veya amacının bulunması gerekli değildir. Fiilin taksirli şekli cezalandırılmaz.

    Son olarak ifade etmeliyiz ki; maddi ve manevi unsurları ihtiva etse dahi fiilin, ihbar ve şikâyet hakkı, savunma dokunulmazlığı, bilim özgürlüğü, eleştiri hakkı veya basının haber verme hakkı gibi temel hak ve özgürlüklerin kullanımı çerçevesinde gerçekleşmesi halinde, failin hukuka uygunluk nedenlerinden istifade etmesi mümkündür. Burada dikkat edilmesi gereken husus; söz konusu hak ve hürriyetlerin sınırlarının aşılmamasıdır. Örneğin failin dış dünyaya yansıttığı içerik ile bunu yansıtmak için seçtiği üslup ve vasıtalar arasındaki fikri bağın mevcudiyeti aranır.

    DİPNOTLAR

    (*) Prof. Dr., Ceza ve Ceza Muhakemesi Hukuku.

    (**) Avukat, İstanbul Barosu.

    [1] Caner Yenidünya – Zafer İçer, Marka Hakkına Tecavüz Suçları (556 Sayılı KHK m.61/A), 2. Bası, İstanbul 2014, s.53.

    2 Yenidünya – İçer, s.54.

    3 Şirin Güven, “Haksız Rekabet Hukukunun Amacı ve Koruduğu Menfaatler”, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, Ankara 2011, s.9.

    4 Maddenin gerekçesine Sinerji Mevzuat programından ulaşılmıştır.

    5 Madde gerekçesi için bkz. Sinerji Mevzuat Programı.

    6 Richard Arnold, “English Unfair Competition Law”, Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law, Munich 2013, s.66.

    7 Yenidünya – İçer, s.54; Güven, s.9.

    8 Örneğin İngiliz hukukunda haksız rekabete ilişkin bir kanun bulunmamaktadır. Bununla birlikte öğretide haksız rekabet fiilleri; “talebi etkileyen”, “rakipleri tehdit eden” fiiller ve “rakiplerin değerinden/itibarından yararlanma” olmak üzere üç kategoride değerlendirilmektedir. Ayrıntılı bilgi için bkz. Arnold, s.63-64, 66.

    9 Ayrıntılı bilgi için bkz. Remzi Tamer Pekdinçer, Haksız Rekabet Hukukunda Dürüstlük Kuralına Aykırı Reklamlar ve Satış Yöntemleri, Birinci Bası, Ankara 2020, s.19-20.

    10 Bkz. Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku, 7. Bası, Ankara 2004, s.297.

    11 Bkz. Türk Ticaret Kanunu’nun 54/2’nci maddesinin gerekçesi.

    12 Yargıtay 7. CD., 17.06.1998 T., 1998/3951 E., 1998/5722 K.

    13  Bkz. Angsar Ohly, UWG      §4.1, in; Angsar Ohly – Olaf Sonsnitza, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung Kommentar, 7. neubearbeitete Auflage 2016, s.330; Guido Toussaint, §4 Nr.7-8, in; Rainer Jacobs – Walter F. Lindacher – Otto Teplitzky, UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Grosskommentar, 2. neu bearbeitete Auflage, Zweiter Band, s.324. Ticari itibarın korunmasının tarihsel gelişimi için ayrıca bkz. Toussaint, s.322-324. Haksız rekabet hükümlerinin, rakiplerin “ekonomik kişiliğini” koruduğu hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Güven, s.9-22.

    14 Bkz. Rezzan İtişgen, “Türk Ticaret Kanunu’nda Düzenlenen Kötüleme Suçu”, Terazi Hukuk Dergisi, C.11, S.121, 2016, s.25.

    15 Kötüleme suçuna ilişkin hükümlerin tatbik edilebilmesi için, başkalarının ticari itibarının muhakkak zarar görmesinin gerekmediği yönünde bkz. Helmut Köhler, UWG §4 in; Helmut Köhler – Joachim Bornkamm -Jörn Feddersen -Christian Alexander, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Kommentar, Band 13a, 39. Neu bearbeitete Auflage, 2021, s.523.

    16 Bkz. Axel Beater, Unlauterer Wettbewerb, Tübingen 2011, s.10.

    17 Suç “dolaylı olarak” tüketiciyi ve diğer piyasa katılımcılarını etkilese dahi, normun esasen bunları korumaya yönelik olmadığı yönünde bkz. Wolfgang Büscher, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Auflage, 2021, kn.15-16; Eike Ullman, UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Kommentar, 4. Auflage, 2016, s.220; Köhler, s.523. Suçun esasında tüketicileri veya diğer piyasa katılımcılarını değil, rakipleri koruma amacıyla düzenlendiği yönünde bkz. Ohly, s.330-331.

    18 Köhler, s.523; Ohly, s.330.

    19 Bkz. Oruç Hami Şener, Ticari İşletme Hukuku, 2. Bası, Ankara 2020, s.591; Arkan, s.291; Ullman, s.220.

    20 Ayrıntılı bilgi için bkz. Güneş Okuyucu Ergün, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Öngörülen Haksız Rekabet Suçunun Kanunilik İlkesi Açısından Değerlendirilmesi”, Batider, C.29, S.3, 2013, s.149-155; Önder Bayrak, Uygulamada Fikri Sınai Mülkiyet ve Haksız Rekabet Suçları, Birinci Bası, Ankara 2019, s.469-470.

    21 Bu hükme göre kötülemenin; ticari itibarı zedeleyen davranışlar, küçük düşürücü nitelikte görüş açıklamaları ya da değer yargıları yanında, gerçek olaylara ilişkin iddialar biçiminde de ortaya çıkabileceği yönünde bkz. Yaşar Can Göksoy, “Yeni Alman Haksız Rekabet Kanunu ve Haksız Rekabet Alanında Getirdiği Yenilikler”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.9, S.2, 2007, s.157-158.

    22 Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 01.10.2015 tarihli, 2014/12821 E. ve 2015/9771 K. sayılı kararına göre; “bir televizyon dizisi sahnesinde bir markanın ürünlerinin, markanın amblemi belli olacak şekilde, mafyanın eroin imalatının ve sevkiyatının yapıldığı depoda birkaç saniyede, seyirci tarafından algılanabilecek şekilde gösterilmesinin, eroinlerin davacının markasını taşıyan kutuların yanındaki kutularda saklanmasının, davacı markası ile izleyici zihninde yanlış bir intiba, çağırışım yapmasına ve ayrıca uyuşturucu madde ticaretinin konu edildiği bölümde davacıya ait marka görüntülerinin birlikte verilerek markanın uyuşturucu ticareti ile ilgisinin olduğu izlenimine neden olacağı, bu şekildeki kullanımın 6762 sayılı TTK’nın 57/1 maddesi kapsamında ‘başkalarının iş mahsullerini yanlış, yanıltıcı ve lüzumsuz yere incitici beyanlarla kötüleme’ teşkil edeceği” hususları yerel mahkemece değerlendirilmiş ve davalının temyizi üzerine karar Yargıtay tarafından da onanmıştır.

    23 İngiliz Hukukunda bu konuya ilişkin, MCAD olarak kısaltılan “Misleading and Comparative Advertising Directive” yani “Yanıltıcı ve Karşılaştırmalı Reklamcılık Yönergesi” bulunmaktadır. Yönergenin 4’üncü maddesi uyarınca karşılaştırmalı reklamcılığa izin verilmektedir. Ancak aynı maddenin (d) bendi gereğince söz konusu karşılaştırmanın; bir rakibin ticari markalarını, ticari unvanlarını, diğer ayırt edici mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya varlıklarını itibarsızlaştırma veya karalama niteliğinde olmaması gerekir. Bkz. Arnold, s.68-69.

    24 Toussaint, s.329-330.

    25 Alman Haksız Rekabet Kanunu’nda (UWG) kötüleme suçunun karşılığı olan 4’üncü paragrafın 1’inci kısmının gerekçesinde; aşağılama olarak tercüme edebileceğimiz “Herabsetzung” kavramı kullanılmış ve bu fiilin, rakibin itibarında haksız yere azalmaya sebep olunması anlamına geldiği belirtilmiştir. Bununla birlikte; kötülemenin diğer hali olarak lekeleme anlamına gelen “Verunglimpfung” fiiline yer verilmiş ve bu kapsama giren bir fiilin, olgusal temellere dayanmaması, gerçekten sapmış olması nedeniyle aşağılamanın derecesini artırdığı belirtilmiştir. Bkz. Köhler, s.528.

    26 Cüneyt Bellican, “Bir Haksız Fiil/Haksız Rekabet Örneği Olarak Başkalarının veya Ürünlerinin Kötülenmesi”, Fasikül Hukuk Dergisi, C.11, S.111, Şubat 2019, s.665.

    27 Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 11.03.2021 T., 2017/11-2475 E., 2021/246 K.

    28 Pekdinçer, s.76.

    29 Bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.03.2021 tarihli, 2017/ 11-2475 E. ve 2021/246 K. sayılı kararı

    30 TTK’nın 55/1-a maddesinin gerekçesinde de; “yanıltıcı” ibaresinin, hedef kitle veya farklı bir deyişle muhatapla birlikte değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. 

    31 Yanıltıcı niteliğin, muhatap kitle özelinde değerlendirilmesine ilişkin bkz. Hamdi Pınar, “Yayımcılar Arasında Haksız Rekabet”, Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2015 (Editör: Tekin Memiş), Ankara 2017, s.380-381.

    32 Seda Kelekçi, “Kötüleme Yoluyla Haksız Rekabet”, Altınbaş Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2019, s.70.

    33 Bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.03.2021 tarihli, 2017/ 11-2475 E. ve 2021 / 246 K. sayılı kararı.

    34 Kullanılan ifadelerin kötüleme suçunu teşkil edebilmesi için, öncelikle bu ifadelerin piyasadaki katılımcıların gözünde rakibin değerini düşürmeye elverişli olması gerekliliği hakkında bkz. Ohly, s.336.

    35 Ohly, s.337.

    36 Detayları “hukuka aykırılık unsuru” kısmında açıklanacağı üzere, ironi veya komedi türündeki açıklamaların ifade özgürlüğü veya sanat özgürlüğü kapsamında hukuka uygun kabul edilmesi mümkündür.

    37 Toussaint, s.351; Ohly, s.337-338.

    38 BGH, Urt. v. 25.4.2002, I ZR 272/99 – DIE „STEINZEIT” IST VORBEI! , Erişim Tarihi: 11.02.2022, Erişim Adresi: https://www.omsels.info/die-verbote-oder-was-darf-ich-nicht/i-4-nr-7-uwg/3-herabsetzen-und-verunglimpfen

    39 BGH, Urt. v. 17.1.2002, I ZR 215/99, II.2.b – Lottoschein, Erişim Tarihi: 11.02.2022, Erişim Adresi: https://www.omsels.info/die-verbote-oder-was-darf-ich-nicht/i-4-nr-7-uwg/3-herabsetzen-und-verunglimpfen

    40 Pekdinçer, s.74.

    41 BGH GRUR 1990, 1012 (1014) – Pressehaftung I, Köhler, s.527.

    42 Kötülemenin dar da olsa belirli bir çevre tarafından algılanabilir olması gerektiğine ilişkin bkz. Ullman, s.224.

    43 İtişgen, s.28.

    44 Ohly, s.336.

    45 Türk Ceza Kanunu’nun Genel Hükümler kısmına, ihmali hareketlerin tüm suçlar yönünden ceza sorumluluğuna neden olmasının koşullarını içeren bir hükmün eklenmesi yönünde görüş için bkz. Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Yenilenmiş Bası, İstanbul 2016, s.271.

    46 Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 15.06.2021 tarihli, 2020/ 5672 E. ve 2021 / 4619 K. sayılı kararında da ifade edildiği üzere; “İhmali suçlar iki guruba ayrılmaktadır. Birinci gurup, gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Gerçek olmayan ihmali suçlar ise “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.”

    47 Bu hali; çalışanların veya vekillerin haksız rekabet fiillerini önlememe, gerçeğe aykırı beyanlarını düzeltmeme fiili olarak ayrıca değerlendiren ve bunun hem ihmal suretiyle kasten işlenebilen bir suç hem de özel bir iştirak hali olarak düzenlendiğini öne süren görüş için bkz. Bayrak, s.482.

    48 Farklı görüşler için bkz. Bayrak, s.464.

    49 Ayrıntılı bilgi için bkz. Ali Osman Kaynak, İçtihatlı, Uygulamalı Örnekleriyle Haksız Rekabet Suçu ve Soruşturma Usulü, Ankara, 2020, s.235.

    50 Köhler, s.528; Ohly, s.345; Ullman, s.233.

    51 Piyasa veya Pazar katılımcısı kavramı; “rakip teşebbüsler ile tüketiciler yanında, mal veya hizmet edimlerinin sunucusu veya kullanıcısı olarak faaliyette bulunan diğer tüm kişileri” ifade etmektedir. Bkz. Göksoy, s. 148.

    52 Bayrak, s.465.

    53 Kaynak, s.235.

    54 Kaynak, s.236.

    55 Bireysel olmayıp, bir gruba yönelik ifadelerle de kötülemenin gerçekleşebileceğine ilişkin bkz. Toussaint, s.343-344.

    56 Ohly, s.335.

    57 İtişgen, s.29-30.

    58 Kaynak, s.248.

    59 Bkz. İtişgen, s.26.

    60 Suç konusunun mutlaka ticari bir faaliyetle bağlantısı olması gerektiğine ilişkin bkz. Köhler, s.527; Ohly, s.334; Ullman, s.223.

    61 İtişgen, s.26.

    62 İtişgen, s.29.

    63 Ayrıntılı bilgi için bkz. Johannes Wessels – Werner Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 41. Auflage, 2011, kn.619-622.

    64 Bkz. Ohly, s.336.

    65 Türk Ceza Kanunu’nun 122/1-d maddesi gereğince; dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle bir kişinin olağan bir ekonomik etkinlikte bulunmasının engellenmesi, nefret ve ayrımcılık suçunu teşkil etmektedir.

    66 Hakaret suçu ile korunan hukuki değer; kişilerin onur, şeref ve saygınlıklarıdır. Yargıtay 4. CD., 01.12.2021 T., 2021/ 26184 E., 2021 / 28333 K.; “Hakaret suçunun cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye yönelik olarak gerçekleşmesi gerekmektedir.”

    67 Alper Taşkıran, Türk ve Avrupa Birliği Hukuku ile Uygulama Örnekleri Çerçevesinde Haksız Rekabet Suçları, Sivas Cumhuriyet Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İşletme Anabilim Dalı, Doktora Tezi, Sivas 2020, s.73.

    68 ABD hukukunda bu konu, “defamation” ve “commercial disparagement” isimli iki kavram üzerinden değerlendirilmektedir. “Defamation” kavramı ile kişiliğin ve tanınmışlığın karalanıp kötülenmesinin, “commercial disparagement” kavramı ile de ürün ve hizmetlerin karalanıp kötülenmesinin ifade edildiği belirtilmektedir. Bkz. Taşkıran, s.73.

    69 Bkz. Sahir Erman, Ticari Ceza Hukuku, C.I Genel Kısım, 3. Bası, İstanbul 1992, s.128.

    70 Ayrıca bkz. Erman, Ticari Ceza Hukuku, s.128.

    71 Köksal Bayraktar, “İftira”, İÜHFM, C. XL, S.1-4, İstanbul 1974, s.6; Caner Yenidünya, “İftira Suçu”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1997, s.85.

    72 Muktedir Lale, Yargıtay Uygulamasında Haksız Rekabet, Ankara 2016, s.371.

    73 Yargıtay 8. Ceza Dairesi’nin 15.10.2018 tarihli ve 2018/572 E., 2018/10896 K. sayılı kararında; “İncelenen dosya kapsamına göre; Sanığın www………com isimli internet sitesinde 11.02.2013 ve 15.02.2013 tarihlerinde ”… neden nitelikli dolandırıcılık suçundan yargılanıyor ”başlığı altında” şirketlerde keyfi uygulama yaptığı, holding iştiraklerini kendi menfaatleri doğrultusunda kullandığı, hisse ortaklarını gasp ettiği, bilerek ve planlayarak kooperatif ortaklıklarını haklarını ve kendi varisleri üzerine geçirdiği, organize suç örgütü bağlantısı ortaya çıkarılması gerektiği, bir takım kişilere haksız menfaat sağladığı” şeklinde haber metni hazırlayıp internet ortamında yayınlamak şeklindeki eyleminin; İftira suçunu oluşturabilmesi için; yetkili makamlara ihbar veya şikayette bulunarak işlemediğini bildiği halde, hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat edilmesinin gerektiği; oluş ve dosya kapsamına göre, söz konusu haber nedeniyle katılan hakkında adli ve idari bir soruşturma başlatılmadığı, söz konusu haber içeriğine konu olay nedeniyle katılan …’un Konya 1. Ağır Ceza Mahkemesince nitelikli dolandırıcılık suçundan yargılanarak 16.04.2013 tarihinde beraat kararı verildiği, ilgili kararın ise Yargıtay 15. Ceza dairesi tarafından 31.03.2016 tarihinde onanarak incelemeye konu dosyanın hüküm tarihinden önce kesinleştiği, Bu açıklamalar ışığında sanığın eyleminin basın özgürlüğü çerçevesinde, haber verme sınırları içerisinde kaldığı, ve yasal unsurları itibariyle oluşmayan suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,” hukuka aykırı bulunarak bozma kararı verilmiştir.

    74 Lale, s.372.

    75 Ohly, s.339.

    76 Pekdinçer, s.91.

    77 İbrahim Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı, İstanbul 2002, s.335.

    78 “Demokrasinin temeli her yurttaşın siyasal kanılarını ifade hakkıdır. İnsanlık bu temel özgürlük için mücadele ettiği gibi halen de bu savaşını sürdürmektedir. Ve o asla iradi olarak terk edilemeyecek bir özgürlüktür.” Andrew Hacker, Siyaset Biliminin Temelleri Amerikan Sistemi, Çeviren: Ahmet Ulvi Türkbağ, İstanbul 2000, s.1.

    79 “İdeal sistem, düşüncenin hiçbir zaman suç olmayacağı sistemdir tabii ki… Kişi, Anayasa’ya uygun düşünmek zorunda değildir, uygun davranmak zorundadır. Hukuka aykırılık düşüncenin açıklanmasıyla olmaz, düşüncenin gerçekleştirme yöntemiyle olur.” Çetin Özek, Milliyet, 1996.

    80 Bkz. Esra Yenidünya, “Hakaret Suçlarında Bir Hukuka Uygunluk Sebebi Olarak Düşünce ve Kanaatleri Açıklama Hürriyeti, Eleştiri Hakkı”, Erişim Adresi: https://esrayenidunya.medium.com,  Erişim tarihi: 16.02.2022

    81 “Münakaşada zafer, mağlup olanındır. Yenilmek, zenginleşmektir. Münakaşa, hakikati birlikte aramaktır. Hakikat bin bir cepheli, bin bir görünüşlü. Karşınızdaki göremediğinizi gösterecek size. Sizden farklı düşündüğü ölçüde yaratıcı ve öğreticidir.” Cemil Meriç, Jurnal, 1964.

    82 Bkz. Yargıtay 11. HD., 28.05.2018 T., 2016/12322 E., 2018/3983 K.

    83 Sahir Erman, Hakaret ve Sövme Suçları, 2. Bası, İstanbul 1989, s.170.

    84 Erman, Hakaret, s.170.

    85 Erman, Hakaret, s.170.

    86 Bozmadan sonra yerel mahkemenin yeniden tesis ettiği hükme ilişkin onama kararı bkz. Yargıtay 11. HD. 01.07.2020 T., 2019/5127 E., 2020/3366 K.

    87 Ullman, s.222;

    88 Ullman, s.228.; Toussaint, s.351-352.

    89 Esra Yenidünya, Hakaret Suçlarında Bir Hukuka Uygunluk Sebebi Olarak Düşünce ve Kanaatleri Açıklama Hürriyeti, Eleştiri Hakkı.

    90 Erman, Hakaret, s.153.

    91 Erman, Hakaret, s.154.

    92 Gerçek olmayan beyanların; ifade ve basın özgürlüğünün koruma alanı kapsamına girmediğine ilişkin Alman Federal Yüksek Mahkemesi kararları için bkz. Köhler, s.529.

    93 Erman, Hakaret, s.156-157.

    94 Erman, Hakaret, s.155.

    95 Necati Meran, Gerekçeli-Karşılaştırmalı 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2004, s.603.

    96 Erman, Hakaret, s.157.

    97 Erman, Hakaret, s.160-161.

    98 Ayrıntılı bilgi için bkz. Pekdinçer, s.95.

    99 Pekdinçer, s.95.

    100 Örneğin bkz. Yargıtay 4. H.D., 19.03.2013 T., 2012/5156 E. ve 2013/5013 K.

    101 Örneğin Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 24.06.2019 tarihli, 2019/22965 E., 2019/9925 K. sayılı kararında; “Her ne kadar, sanık hakkında 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na muhalefet suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanık hakkında aynı eylemler nedeniyle daha önce kamu davası açıldığı ve karara bağlandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de önceki davaya ilişkin suç tarihinin 19/07/2012 olduğu ve iddianamenin de 30/10/2012 tarihinde tanzim edildiği, ancak işbu davaya esas soruşturma kapsamındaki müşteki vekilinin 04/04/2013 tarihli şikayet dilekçesi ve müştekinin 22/05/2013 tarihli kolluk ifadesinde; sanığın, ilk davaya esas soruşturma başladıktan sonra, haksız rekabet içerikli yayınlar yapıldığı iddia edilen internet sitelerini kendilerine satmak istediğini, aksi takdirde bu siteler aracılığı ile zarar vermeye devam edeceğini belirterek şantaj yaptığını, kendilerinin sanığın bu isteğini kabul etmemeleri üzerine de haksız rekabet teşkil eden fiilini sürdürdüğünü iddia ederek şikayette bulunduğu anlaşılmakla, katılanın başvurusunun, önceki davaya ilişkin iddianame düzenlenip hukuki kesinti gerçekleştikten sonraki eylemlere yönelik olduğu gözetilmeden, 6102 Sayılı TTK’ye aykırı eylemlerde bulunup bulunmadığı araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi,” yasaya aykırı bulunmuştur.

    102 Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 13.01.2021 tarihli, 2020/10877 E. ve 2021/246 K. sayılı kararında; “Sanığın, katılanın yetkilisi olduğu firmada ortak olduğu ve genel müdür olarak görev yaptığı, şirket bünyesinde tasarlanan AR-GE çalışması ile üretilen ve piyasaya satışı yapılan çeşitli tasarım ürünlerine ilişkin bilgileri şirketten ilişiğini kesmeden önce şirket bilgisayar kayıtlarından sildiği, çalışmakta olduğu firma tarafından bu ürünün üretilmesi için malzeme temin edilmiş olmasına rağmen eşinin ortak olduğu ve gizli ortağı da olduğu anlaşılan firma tarafından üretilmesini sağlayarak kendisine ve başkasına menfaat temin ettiği bu suretle üzerine atılı suçları işlediğinin iddia edildiği somut olaylarda:

    Sanık hakkında haksız rekabet suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin karara yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

    Sanık savunması, katılan beyanları ile tüm dosya kapsamından; haksız rekabet eyleminin daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturması halinde Türk Ticaret Kanunu’nun 62. maddesi gereğince haksız rekabet suçundan ceza verilemeyeceğinden sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar vermek gerektiği gerekçesine dayanan mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir”.

    103 İtişgen, s.32.

    104 Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin 12.10.2021 tarihli, 2021/20287 E. ve 2021/14066 K. sayılı kararında; “5271 Sayılı CMK’nin 73. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.” şeklindeyken, bu 6 aylık sürenin ne zaman işlemeye başlayacağının aynı maddenin ikinci fıkrasında “Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.” şeklinde belirtildiği, görüldüğü üzere düzenlemede şikayet süresinin başlamasının, suçun tamamlanmasına değil fiil ve failin öğrenmesine bağlandığı, nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.05.2020 tarihli, 2018/8-240 Esas – 2020/193 Karar sayılı kararında, temadi eden suçlar yönünden şikayet süresinin, suçun tamamlandığı yani temadinin sona erdiği zaman değil, yasa metninde işaret edildiği üzere fiil ve failin öğrenildiği zaman işlemeye başlayacağı…”

    105 Kaynak, s.385.

    106 Kaynak, s.391.

    107 Yargıtay 19. Ceza Dairesi’nin 02.02.2021 tarihli, 2019/23949 E. ve 2021/860 K. sayılı kararında; “6102 sayılı Kanun’un 55. maddesi göndermesi ile 62/1. maddesinde öngörülen haksız rekabet suçunun cezasının türü ve miktarı ve şikayete bağlı olması itibariyle uzlaşmaya bağlı olduğundan, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 254. maddesi uyarınca aynı Kanun’un 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra ve sonucuna göre, sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğunun gözetilmemesinde, isabet görülmediği…”

    108 Bkz. Yargıtay 5. CD., 15.06.2020 T., 2020/1954 E., 2020/11435 K.

    109 Bkz. Yargıtay 5. CD., 15.06.2020 T., 2020/1954 E., 2020/11435 K.

    KAYNAKÇA

    ARKAN, Sabih: Ticari İşletme Hukuku, 7. Bası, Ankara, 2004.

    ARNOLD, Richard: “English Unfair Competition Law”, Max Planck Institute for Intellectual Property and Competition Law, Munich 2013.

    BAYRAK, Önder: Uygulamada Fikri Sınai Mülkiyet ve Haksız Rekabet Suçları, Birinci Bası, Ankara 2019.

    BAYRAKTAR, Köksal: “İftira”, İÜHFM, C. XL, S.1-4, İstanbul 1974.

    BEATER, Axel: Unlauterer Wettbewerb, Tübingen 2011.

    BELLİCAN, Cüneyt: “Bir Haksız Fiil/Haksız Rekabet Örneği Olarak Başkalarının veya Ürünlerinin Kötülenmesi”, Fasikül Hukuk Dergisi, C.11, S.111, Şubat 2019.

    BÜSCHER, Wolfgang: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2. Auflage, 2021.

    ERMAN, Sahir: Hakaret ve Sövme Suçları, 2. Bası, İstanbul 1989.

    ERMAN, Sahir: Ticari Ceza Hukuku, C.I Genel Kısım, 3. Bası, İstanbul 1992.

    GÖKSOY, Yaşar Can: “Yeni Alman Haksız Rekabet Kanunu ve Haksız Rekabet Alanında Getirdiği Yenilikler”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.9, S.2, 2007.

    GÜVEN, Şirin: Haksız Rekabet Hukukunun Amacı ve Koruduğu Menfaatler, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Doktora Tezi, Ankara 2011.

    HACKER, Andrew: Siyaset Biliminin Temelleri Amerikan Sistemi, Çeviren: Ahmet Ulvi Türkbağ, İstanbul 2000.

    İTİŞGEN, Rezzan: “Türk Ticaret Kanunu’nda Düzenlenen Kötüleme Suçu”, Terazi Hukuk Dergisi, C.11, S.121, 2016.

    KABOĞLU, İbrahim: Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı, İstanbul 2002.

    KAYNAK, Ali Osman: İçtihatlı, Uygulamalı Örnekleriyle Haksız Rekabet Suçu ve Soruşturma Usulü, Ankara 2020.

    KELEKÇİ, Seda: “Kötüleme Yoluyla Haksız Rekabet”, Altınbaş Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2019.

    KÖHLER, Helmut: UWG §4 in; KÖHLER, Helmut / BORNKAMM, Joachim / FEDDERSEN, Jörn / ALEXANDER, Christian: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Kommentar, Band 13a, 39. Neu bearbeitete Auflage, 2021.

    LALE, Muktedir: Yargıtay Uygulamasında Haksız Rekabet, Ankara 2016.

    MERAN, Necati: Gerekçeli-Karşılaştırmalı 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, Ankara 2004.

    OHLY, Angsar: UWG §4.1 in; OHLY, Angsar / SONSNİTZA, Olaf: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung Kommentar, 7. neubearbeitete Auflage 2016.

    OKUYUCU ERGÜN, Güneş: “Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda Öngörülen Haksız Rekabet Suçunun Kanunilik İlkesi Açısından Değerlendirilmesi”, BATIDER, C.29, S.3, 2013.

    PEKDİNÇER, Remzi Tamer: Haksız Rekabet Hukukunda Dürüstlük Kuralına Aykırı Reklamlar ve Satış Yöntemleri, Birinci Bası, Ankara 2020.

    PINAR, Hamdi: “Yayımcılar Arasında Haksız Rekabet”, Fikri Mülkiyet Hukuku Yıllığı 2015 (Editör: Tekin Memiş), Ankara 2017.

    ŞENER, Oruç Hami: Ticari İşletme Hukuku, 2. Bası, Ankara 2020.

    TAŞKIRAN, Alper: “Türk ve Avrupa Birliği Hukuku ile Uygulama Örnekleri Çerçevesinde Haksız Rekabet Suçları”, Sivas Cumhuriyet Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, İşletme Anabilim Dalı, Doktora Tezi, Sivas, 2020.

    TOUSSAİNT, Guido: §4 Nr.7-8, in; JACOBS, Rainer / LİNDACHER, Walter F. / TEPLİTZKY, Otto: UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Grosskommentar, 2. neu bearbeitete Auflage, Zweiter Band.

    ULLMAN, Eike: UWG Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb Kommentar, 4. Auflage, 2016.

    WESSELS, Johannes / BEULKE, Werner: Strafrecht Allgemeiner Teil, 41. Auflage, 2011.

    YENİDÜNYA, A. Caner/ İÇER, Zafer: Marka Hakkına Tecavüz Suçları (556 Sayılı KHK m.61/A), 2. Bası, İstanbul 2014.

    YENİDÜNYA, Caner: “İftira Suçu”, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1997.

    YENİDÜNYA, Esra: “Hakaret Suçlarında Bir Hukuka Uygunluk Sebebi Olarak Düşünce ve Kanaatleri Açıklama Hürriyeti, Eleştiri Hakkı”, Erişim Adresi: https://esrayenidunya.medium.com,  Erişim tarihi: 16.02.2022.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    .

     

    .

     

     

     

     

     

    .

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    .

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    .

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    [109] Bkz. Yargıtay 5. CD., 15.06.2020 T., 2020/1954 E., 2020/11435 K.

    You cannot copy content of this page