SERMAYE PİYASASI HUKUKU, İŞLEME DAYALI MANİPÜLASYON HAKKINDA BİLİMSEL GÖRÜŞ
Prof. Dr. Av. Caner YENİDÜNYA
I. YARGILAMA KONUSU UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN SÜRECİN GELİŞİMİ
1. …..Cumhuriyet Başsavcılığı, Kaçakçılık, Narkotik ve Ekonomik Suçlar Soruşturma Bürosu’nun 2017/ soruşturma, 2019/ Esas numaralı, 2019/ sayılı, …2019 tarihli iddianamesinde;
“Sermaye Piyasası Kurulu vekili tarafından …2017 tarih ve … E. sayılı yazılı başvuru dilekçesiyle X pay piyasasında …2011-…2011 döneminde piyasa dolandırıcılığı suçunu işlediklerinden bahisle şüpheliler hakkında suç duyurusunda bulunulduğu” belirtilmiş,
X (X, Şirket) pay piyasasında …2011- …2011 döneminde gözlenen olağandışı fiyat ve miktar hareketlerinin incelenmesi sonucunda Kurul uzmanı tarafından hazırlanan …2017 tarih ve /19-2 sayılı Denetleme Raporu’nda Y’ye atfen; “i. İnceleme döneminde X şirketi pay piyasasındaki işlemlerini A şirketi nezdindeki hesabı aracılığıyla gerçekleştirdiği ve herhangi bir vekalet ilişkisinin olmadığı, ii. İnceleme döneminde B’nin hesapları aracılığıyla X pay piyasasında, 401.000 adet alım (%1,65) ve 401.000 adet satım (%1,65) işlemi olmak üzere toplam 802.000 adet (%1,63) işlem gerçekleştirildiği, ayrıca söz konusu hesaptan 44.500 adet fiyat yükseltici alım işlemi (%0,65), 71.000 adet fiyat düşürücü satım işlemi (%0,9) yapıldığı, iii. B’nin, C ile aynı IP adresi üzerinden emir ilettiği; kardeşi D’nin, E’nin F şirketindeki 5.000 TL’lik hissesinin 2.500 TL’sini …2012 tarihli ve 5 numaralı şirket kararı ile devraldığı” şeklinde tespitlerin mevcut olduğu,
Şüpheliler E, G, Y, H, I ve İ soruşturma sırasında alınan ifadelerinde özetle, üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmediklerini beyan ettiklerinin görüldüğü…,
Soruşturma sırasında elde edilen delil, bilgi ve belgeler ile denetleme raporundaki tespitler nazara alındığında, şüphelilerin birlikte hareket etmek suretiyle inceleme döneminde şirket pay piyasasında hâkimiyet kurduklarının, piyasaya ve bu piyasada oluşan fiyata yapay yollarla ve kasıtlı olarak müdahalede bulunduklarının ve pay fiyatını yapay şekilde belirlediklerinin; böylece şüphelilerin fikir ve eylem birliği içinde üzerlerine atılı piyasa dolandırıcılığı suçunu birlikte işledikleri hususunda yeterli şüphe oluştuğunun tüm evrak kapsamından anlaşıldığı” gerekçesiyle Y’nin de aralarında bulunduğu şüphelilerin kamu adına cezalandırılmaları talep ve iddia olunmuştur.
2. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı, Kaçakçılık, Narkotik ve Ekonomik Suçlar Soruşturma Bürosu’nun …2019 tarihli iddianamesinde de zikredilen, SPK’nın …2017 tarihli yazılı başvurusunun içeriğine alınarak savcılığa iletilen SPK’nın …2017 tarih ve /19-2 sayılı Denetleme Raporu’nda özetle;
“Borsa İstanbul A.Ş. (Borsa, BİST) Denetim ve Gözetim Kurulu tarafından hazırlanan …2012 tarih ve /518-1 sayılı Rapor’da (Borsa Raporu) özetle; …2011-…2011 döneminde (İnceleme Dönemi) X pay piyasasında olağandışı fiyat ve miktar hareketlerinin gözlendiği, söz konusu dönemde yüksek miktarlı alım satım işlemi gerçekleştiren J, C, E, Y, K, G, H, L, I, M ve N adlı yatırımcıların “Yatırımcı Grubu” adı altında değerlendirildiği, Yatırımcı Grubu’nun birlikte hareket ettiği yönünde şüphe oluştuğu gerekçesiyle anılan kişilerin işlemlerinin SPKn md. 107/1 hükmü kapsamında incelenmesinin uygun olacağının belirtildiği,
Bunun üzerine yapılan incelemede, “Şirket X paylarının gerek fiyatında, gerekse işlem miktarında …2011-…2011 tarihleri arasında dikkat çekici bir hareketin mevcut olduğu, …2011-…2011 tarihleri arasında X paylarının ağırlıklı ortalama fiyatı (AOF) %132,6 artarken aynı dönemde XU 100 Endeksinin %10,5 düştüğü, bu dönem içerisinde Şirket pay fiyatının yükseldiği, …2011-…2011 tarihleri arasında X AOF’si %288.6 artarken XII 100 Endeksinin %10.7 düşmüş olduğu, Şirket pay AOF’sinin düşüş eğiliminde olduğu …2011-…2011 tarihleri arasında Şirket pay AOF’si %40,1 düşerken XU 100 Endeksinin %0,2 arttığı,
X pay piyasası ortalama işlem miktarı; …2011-…2011 döneminde 96.128 adet iken, …2011-…2011 döneminde bu miktarın 517.764 adede çıktığı, bu bağlamda, fiyat ve işlem miktarlarındaki değişimler dikkate alınarak …2011- …2011 dönemi İnceleme Dönemi olarak belirlendiği,
Şirket pay fiyatlarında gerçekleşen olağandışı fiyat hareketine ilişkin olarak SPK’nın Seri…/No… sayılı Özel Durumların Kamuya Açıklanmasına İlişkin Tebliğ kapsamında kamuya henüz açıklanmamış özel bir durumun bulunmadığının belirlendiği,
İnceleme Dönemi’nde X pay piyasasında;
a) En fazla işlem gerçekleştirenlerin sırasıyla; 1.493.247 adet alış (%6,14) ve 1.493.247 adet satış (%6.14) olmak üzere toplam 2.986.494 adet işlem (%6.031 ile J, 1.310.872 adet alış (%5.39) ve 1.303.506 adet satış (%5,41) olmak üzere toplam 2.614.378 adet işlem (%5,15) ile C, 1.081.754 adet alış (%4.451 ve 1.071.399 adet satış (%4,40) olmak üzere toplam 2.153.153 adet işlem (%4,201 ile I isimli yatırımcılar olduğu,
b) En fazla kendinden kendine işlem gerçekleştirenlerin sırasıyla; 209.024 adet ile I (piyasa işlemlerinin %0,86’sı kendi alışlarının %19,32’si), 151.772 adet ile C (piyasa işlemlerinin %0,62’si, kendi alışlarının %11,58’i) isimli yatırımcılar olduğu,
c) En fazla fiyat yükseltici alım işlemi gerçekleştirenlerin sırasıyla; 573.368 adet (%8.38) ile C, 485.784 adet ile (%7,12) ile M ve 449.383 adet ile (%6,56) ile K isimli yatırımcılar olduğu,
– X pay AOF’sinin %288,6 arttığı …2011-…2011 tarihleri arasında en fazla fiyat yükseltici alım işlemi gerçekleştirenlerin ise sırasıyla; 546.667 adet (%9.97) ile C, 485.784 adet ile (%8,86) ile M ve 329.562 adet (%6,01) ile J isimli yatırımcılar olduğu,
d) En fazla fiyat düşürücü satım işlemi gerçekleştirenlerin sırasıyla, 585.598 adet % 7,351 ile C, 511.206 adet ile (%6,45) ile M ve 458.382 adet ile (%5.74) ile I isimli yatırımcılar olduğu,
– X pay AOF’sinin %40,1 düştüğü …2011-…2011 tarihleri arasında en fazla fiyat düşürücü satım işlemi gerçekleştirenlerin ise sırasıyla; 458.382 adet (%24.38) ile I, 132.801 adet (%7.07) ile E ve 110.534 adet (%5,88) ile K isimli yatırımcılar olduğu,
ifade edilmiştir.
Borsa Raporu’nda; J, C, E, M, N, Y, K, G, H, L ve I’nın birlikte hareket ettikleri düşünüldüğünden “yatırımcı grubu” olarak değerlendirildiği,
Öte yandan, İnceleme Dönemi’nde X pay piyasasında en fazla işlem gerçekleştiren ve Borsa Raporu’nda Grup olarak değerlendirilen yatırımcılar arasında birliktelik ilişkisi olup olmadığını tespit etmek amacıyla Borsa Raporu’nda incelenen yatırımcı sayısının genişletildiği,
Bu çerçevede, X pay piyasasında olağandışı fiyat ve miktar hareketlerinin yaşandığı …2011-…2011 döneminde işlemleri dikkat çekici bulunan yatırımcıların aracı kurulularından temin edilen belgeleri üzerinden yapılan incelemede H, G, L, C, E, J, K, Y, O, Ö, İ ile I’nın birlikte hareket ettiği tespit edilerek işlemlerinin “Grup” adı altında incelendiği,
Bankalardan temin edilen belgeler nezdinde yapılan incelemelerde, E ile F arasında …2012-…2012 tarihleri arasında dikkat çekici para transferleri gerçekleştirildiğinin belirlendiği,
F’nin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’ndeki kayıtları incelendiğinde, şirketin …2012 tarihli ve 5 numaralı kararında E’nin 5.000 TL’lik hissesinin 2.500 TL’sini D’ye (TC Kimlik No:..) devrettiğinin belirlendiği,
MERNİS üzerinden yapılan inceleme sonucunda ise D’nin B’nin kardeşi olduğunun tespit edildiği” söylenmiştir.
Raporda, Y yönünden;
“İnceleme Döneminde X pay piyasasındaki işlemlerini A şirketi nezdindeki hesabı aracılığıyla gerçekleştirdiği ve herhangi bir vekalet ilişkisi olmadığı,
İnceleme Dönemi’nde Y’nin hesapları aracılığıyla X pay piyasasında, 401.000 adet alım (%1,65) ve 401.000 adet satım (% 1,65) işlemi olmak üzere toplam 802.000 adet (%1,63) işlem gerçekleştirildiği, ayrıca söz konusu hesaptan 44.500 adet fiyat yükseltici alım işlemi (%0,65), 71.000 adet fiyat düşürücü satım işlemi (%0,9) yapıldığı,
Y’nin, C ile aynı IP adresi üzerinden emir ilettiği, kardeşi D’nin, E’nin F’deki 5.000 TL’lik hissesinin 2.500 TL’sini …2012 tarihli ve 5 numaralı şirket kararı ile devraldığı” yönünde tespitlere yer verildiği görülmektedir.
3. SPK Hukuk İşleri Dairesi Başkanlığı’nın …2017 tarih ve ….sayılı yazılı başvurusunda suçun unsurlarına ilişkin izahta bulunularak denetleme raporunda ve Borsa raporundaki tespitlere atıfla suçun unsurlarının oluştuğu belirtilerek incelemeye konu kişilerin SPKn ve TCK’nın ilgili hükümleri uyarınca cezalandırılması talep edilmiştir.
4. SPK’nın …2017 tarih ve /19-2 sayılı Denetleme Raporu’ndaki tespitler doğrultusunda, kurul karar organının …2017 tarih ve /1080 sayılı kararı ile huzurdaki yargılamanın sanıkları olan kişiler hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiş, bunun üzerine SPK Hukuk İşleri Dairesi Başkanlığı’nın …2017 tarih ve …sayılı yazılı başvurusunun savcılığa iletilmesiyle başlatılan soruşturma neticesinde, İstanbul … Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2019/ Esasına kayıtlı kamu davası açılmıştır.
5. Yargılamanın …2022 tarihli.. inci celsesinde, 2019/ E. sayılı dosya ile aynı mahkemenin 2019/ E. sayılı dosyası arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu, sanıklar J, H, C ve İ hakkında TCK’nın 43.maddesinin uygulanma ihtimaline binaen her iki davanın, 2019/ E. sayılı dosyada birleştirilmesine karar verilmiştir.
II. BİLİRKİŞİ RAPORLARI
1. İstanbul … Asliye Ceza Mahkemesi’nin …2021 tarihli görevlendirmesi üzerine oluşturulan üç kişilik heyet tarafından tanzim edilen …2021 tarihli kök raporda, isnadın dayanağını oluşturan SPK’nın yazılı başvurusu ve savcılıkça hazırlanan iddianamede zikredilen hususlar ile sanıkların beyanları aktarılmış, suç tipi ile ilgili genel açıklamalara yer verildikten sonra SPK raporundaki tespitler çerçevesinde kalınarak netice itibarıyla;
“X hisse senedi üzerinde …2011-…2011 dönemlerinde İMKB endeksinin genel eğilimi dışında bir miktar ve fiyat hareketinin bulunduğu,
Şirketin Kamuyu Aydınlatma Platformu’nda (KAP) ilgili dönem aralığında yapmış olduğu açıklamaların bu hareketliliği teyit edebilecek bir nitelikte olmadığı, ilgili dönem aralığında Şirketten ilgili fiyat hareketliliğine ilişkin olarak Borsa İstanbul A.Ş. (İMKB) tarafından 5 kez özel durum açıklaması istenmiş olduğu, Şirketçe daha önce gönderilen özel durum açıklamalarının dışında yeni bir özel durumun bulunmadığını, hisse senetleri üzerinde gerçekleşen olağandışı fiyat ve miktar hareketlerine ilişkin şirketçe bilinen herhangi bir sebebin mevcut olmadığını KAP’ta yayınlamış olduğu,
İnceleme dönemlerinde adı geçen hissede sanıkların yönlendirdiği hesaplar üzerinden gerçekleştirilen işlemlerin, (gerek kendinden kendine, mülkiyette değişiklik yaratmayan işlemler, gerekse 1 dakikadan kısa süreli yön değiştiren ve fiyat yükseltici emirler) manipülatif karakterler içerdiği ve bu anlamda fiyat ve miktar hareketlerinin hisse senedinin piyasasını etkileyebilecek nitelikte olduğu, X payı işlem fiyatı ile ilgili beklentilere ve ekonomik göstergelere bağlı olmadığı, söz konusu emirlerin X pay piyasasının işlem miktarını ve X payı fiyatını etkilemek amacıyla yapılmış olduğu,
Grubun, X pay piyasasında hakimiyet kurduğu, piyasaya ve bu piyasada oluşan fiyata yapay yollarla ve kasıtlı olarak müdahalelerde bulunduğu kısa zaman aralıklarıyla alış ve satış emirlerini eşleştirmek sureti ile gerçekleştirilen kendinden kendine ve karşılıklı işlemlerle X pay piyasasında aktif bir piyasa olduğu izlenimi oluşturduğu,
Diğer yatırımcıların ilgisini X pay piyasasına çekebilmek için, sanıkların kullandığı hesaplardan iletilen aynı fiyatlı emirlerin, pek çok kez çok kısa süreler içerisinde yön değiştirdiği ve sanıkların hesaplarından kısa zaman diliminde yön değiştiren emir verildiği, bu suret ile Grubun söz konusu işlemleri yapay bir piyasa oluşturmak için bilinçli olarak gerçekleştirdiği,
Sanıkların gerçekleştirdikleri işlemler sonucu X hisse senedinde brüt 2.563.869 TL menfaat elde edildiği,
İşlem bazlı piyasa dolandırıcılığı suçunun neticesinin sermaye piyasası araçlarının fiyatının etkilenmesi tehlikesi olduğu, SPKn 107/1 hükmü ile bu eylemlerin bir “tehlike suçu” olarak düzenlendiği, tehlike suçlarında, doğrudan doğruya bir zararın doğması gerekli olmayıp, suç konusu olarak tanımlanan tehlikeli davranışların cezalandırıldığı, sermaye piyasası araçlarının fiyatlarının, fiyat değişimlerinin, arz ve taleplerinin yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandıracak şekilde etkilenmesine yönelik işlem gerçekleştiren kişilerin cezalandırıldığı,
Suç bir tehlike suçu olmakla beraber, failin gerçekleştirdiği işlemler sonucu bir menfaat sağlanması durumunda, SPKn’nun 107’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince “bu suçtan dolayı verilecek olan adli para cezasının miktarı, suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatten az olamaz” hükmü ile malvarlığından bir artışın meydana gelmesinin yanı sıra bir zarardan korunmanın da “menfaat” olarak değerlendirilebileceği” sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
2. Yargılamanın ….2023 tarihli … üncü celsesinde mahkemece, kök raporu düzenleyen heyet tarafından, özellikle sanıkların yapmış oldukları kendinden kendine karşılıklı mülkiyet değişikliği içermeyen kişi bazlı ve grup bazlı işlemlerinin kronolojik sıraya göre değerlendirildiği ve ayrıca sanıkların işlemler sonucunda elde ettikleri net menfaatlerin tespitinin de yer verildiği bir ek rapor düzenlenmesi istenilerek yapılan görevlendirme üzerine hazırlanan …2023 tarihli ek raporda, esas itibarıyla kök raporda yer verilen açıklama ve değerlendirmeler tekrar edilmekle birlikte, ayrıca …2011 tarihinde Grup tarafından gerçekleştirilen ve bir dakikadan daha kısa sürede yön değiştiren işlemlerin yer aldığı bir tabloya yer verildiği görülmektedir.
III. SAVUNMALAR
1. Sanık G’nin … Asliye Ceza Mahkemesi’nde talimatla alınan beyanında; “Hazırlık aşamasındaki beyanlarımı tekrar ediyorum. Suçlamayı kabul etmiyorum, iddia olunan suç ve buna ilişkin düzenlenen iddianame oldukça teknik bir konudur. Detaylı savunmamı asıl mahkemesinde avukat ile birlikte yapacağım. Hakkımda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kararı verilmesine rıza gösteriyorum” dediği,
2. Sanık H’nin …2019 tarihinde huzurda alınan savunmasında; “Arkadaşlarım vasıtasıyla tanıştığım P isimli şahsa hesap bilgilerimi ve şifremi verdim. Benim adıma pay piyasasında işlemleri kendisi gerçekleştirmiştir. Olayla benim ilgim yoktur. Ben P’nin talebi üzerine aldığım Wın tabir edilen 3G modeme ait belgeyi mahkemenize sunmak istiyorum. Beraatımı isterim. Eğer ceza verilecekse hakkımdaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ederim” şeklinde beyanda bulunduğu,
3. Sanık O’nun …2019 tarihinde, huzurdaki beyanında; “Arkadaşlarım vasıtasıyla tanıştığım R isimli şahsa hesap bilgilerimi ve şifre bilgilerimi verdim. Benim adıma pay piyasasında işlemleri kendisi gerçekleştirmiştir. Ben hesap bilgilerimi verirken herhangi bir vekaletname veya buna benzer yazılı sözleşme yapmadım. Sözlü olarak kendisine bilgilerimi verdim. Beraatımı isterim. Eğer ceza verilecekse hakkımdaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ederim.” şeklinde savunma yaptığı,
4. Sanık İ’nin …2019 tarihinde huzurdaki beyanında; “Ben bir kafeteryada tanıştığım R isimli şahsın yönlendirmesi ile hesap bilgilerimi ve şifremi kendisine sözlü olarak verdim. Olay ile ilgim yoktur. Suçlamaları kabul etmiyorum. Beraatımı isterim. Eğer ceza verilecekse hakkımdaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ederim.” şeklinde beyanda bulunduğu,
5. Sanık I’nın …2019 tarihinde huzurdaki beyanında; “Ben hesap bilgilerimi ve şifrelerimi R isimli şahsa verdim. Benim adıma tüm işlemleri kendisi gerçekleştirmiştir. Suçlamayı kabul etmiyorum. Beraatımı isterim. Eğer ceza verilecekse hakkımdaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ederim” dediği,
6. Sanık C’nin …2020 tarihinde huzurdaki beyanında; “İddianamede belirtilen işlemleri ben yaptım. Hesap bilgilerimi veya şifremi kimseye vermedim. Suçlamaları kabul etmiyorum. Yaptığım işlemler manipülatüf işlemler değildir. Beraatımı isterim. Eğer ceza verilecekse hakkımdaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ederim” dediği,
7. Sanık Y’nin …2020 tarihinde huzurdaki savunmasında; “Suçlamaları kabul etmiyorum. İddianamede belirtilen işlemleri internet üzerinden kendim gerçekleştirdim. C ile aynı IP adresi üzerinden emir iletildiği tamamen tesadüftür. Beraatımı isterim. Eğer ceza verilecekse hakkımdaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ederim” şeklinde beyanda bulunduğu,
8. Sanık E’nin …2021 tarihli celsede alınan savunmasında; “Suçlamayı kabul etmiyorum. 10 sene önce ben aracı kurum aracılığı ile pay piyasasında işlemler yapmıştım. Suç işleme kastım yoktur. Diğer sanıklardan kimseyi tanımıyorum. Beraatımı isterim. Aksi halde hakkımdaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ederim…Olayın üzerinden çok zaman geçmiştir. Ben işlemleri aracı kurum aracılığı ile yaptığımı hatırlıyorum. Ancak internet üzerinden de yapmış olabilirim. C’yi tanımıyorum” dediği
görülmektedir.
IV. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
1. SUÇ TİPİ HAKKINDA GELEN BİLGİLER
Sermaye piyasaları, ekonomi hukukunun olmazsa olmaz unsuru olarak kabul görmektedir[1]. Bu nedenle Anayasanın 167’nci maddesiyle devlete, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirler alma yükümlülüğü yüklenmiştir. Sermaye piyasası mevzuatında düzenlenen suç tiplerinin de, bu yükümlülüğün yerine getirilmesi kapsamında, piyasanın düzen ve istikrarını bozucu davranışların önüne geçilmesi amacına yönelik olarak ihdas edildiği söylenebilir.
Sermaye Piyasası Kanunu’nda (SPK.), bilgi suiistimali (içeriden öğrenenlerin ticareti, m.106), piyasa dolandırıcılığı (manipülasyon, m.107), usulsüz halka arz ve izinsiz sermaye piyasası faaliyeti (m.109), güveni kötüye kullanma ve sahtecilik (m.110), bilgi ve belge vermeme, denetimin engellenmesi (m.111), yasal defterlerde, muhasebe kayıtlarında ve finansal tablo ve raporlarda usulsüzlük (m.112), sır saklama yükümlülüğünün ihlali (m.113) suç tipleri düzenlenmiştir. Bunlardan bilgi suiistimali (içeriden öğrenenlerin ticareti) ile usulsüz halka arz ve izinsiz sermaye piyasası faaliyetinde bulunma, bizatihi sermaye piyasasının spesifik yapısından ve mekanizmalarından kaynaklanan suç tipleridir[2]. Buna karşılık, güveni kötüye kullanma, örtülü kazanç aktarımı, yasal defterlerde, muhasebe kayıtlarında ve finansal tablo ve raporlarda usulsüzlük, sır saklama yükümlülüğünün ihlali, Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen daha genel nitelikteki suçların, sermaye piyasası sistemi çerçevesinde özelleştirilmiş halleri olarak değerlendirilebilir[3].
Diğer suçlar açısından kanun koyucu, “sermaye piyasasının güvenilir, şeffaf, etkin, istikrarlı, adil ve rekabetçi bir ortamda işleyişinin ve gelişmesinin sağlanması, yatırımcıların hak ve menfaatlerinin korunması için sermaye piyasasının düzenlenmesi ve denetlenmesi (SPKn m.1)[4]” amacına yönelik olarak birtakım davranışları da suç olarak kabul etmiş[5] ve bunları, dolandırıcılık (TCK m.157), güveni kötüye kullanma (m.155) suçlarına ilişkin genel düzenlemelerden ayırarak, özel kanunlarla tanzim etme yoluna gitmiştir. SPKn m.107’de düzenlenen piyasa dolandırıcılığı suçu da bu kapsamda dolandırıcılık suçunun özel bir görünüş biçimi olarak ortaya çıkmaktadır. Bu çerçevede manipülasyon, piyasanın serbest arz ve talep koşulları altında oluşacak fiyatın altında veya üstünde bir fiyatı oluşturma ve menkul kıymeti bu fiyattan işlem görmeye zorlama girişimi olarak tarif edilebilir. Bunun dolandırıcılık zeminini, piyasanın doğal seyri içerisinde oluşabilecek fiyatı etkileme, yapay piyasa oluşturmaya yönelik işlemlerin hileli işlem olarak kabulü oluşturmaktadır.
Günümüzde, sermaye piyasalarının ulusal ekonominin istikrarı, düzenli işleyişi ve sağlıklı bir büyümenin tesisinde önemi yadsınamaz. Nitekim sermaye piyasaları, bir ülkenin ekonomik durumu ve düzeni hakkında önemli parametrelerden biridir[6].
Sermaye piyasasında yatırım, beklentiler üzerine yapılır. Yatırımcının beklentilerini oluşturan unsur ise “bilgi”dir. Sermaye piyasasında fiyatlar, bilgi ve beklentilerin belirlediği doğrultuda oluşmaktadır. Sermaye piyasasında fiyat, yatırımcının karar verme sürecindeki en önemli bilgidir. Fiyatların düzgün ve gerçekçi bir biçimde tespit edilmesi, doğru bilginin oluşması açısından önemlidir. Bir menkul kıymetin ortaya çıkışı arz ve talep gibi doğal koşullara dayanmıyorsa, yatırımcının yanlış karar vermesine ve piyasaya duyulan güvenin azalmasına yol açabilir.
İşlem bazlı piyasa dolandırıcılığı suçu, SPKn m.107/1’de; “Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla alım veya satım yapanlar, emir verenler, emir iptal edenler, emir değiştirenler veya hesap hareketleri gerçekleştirenler iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin günden on bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Ancak, bu suçtan dolayı verilecek olan adli para cezasının miktarı, suçun işlenmesi ile elde edilen menfaatten az olamaz” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü gibi kanunda suçu oluşturan tipik fiil; “alım veya satım yapmak, emir vermek, emir iptal etmek, emir değiştirmek veya hesap hareketleri gerçekleştirmek” şeklinde tarif edilmiştir.
İşlem temelli piyasa dolandırıcılığının oluşabilmesi için kanunda belirtilen amaçlarla tipik davranışların işlenmesi yeterlidir. Bu bakımdan suç, sırf hareket suçu olup suçun oluşumu için ayrıca bir neticenin meydana gelmesi aranmamaktadır.
Suçun faili, yasal düzenlemede tarif edilen davranışları gerçekleştiren kişilerdir. Bu yönüyle suç fail bakımından bir özellik arz etmez.
Bu suçta yatırımcılar, mağdur olarak kabul edilmezler. Ekonomik suçların genelinde müşahede edildiği üzere, bu suçta fiilin işlendiği sırada, ortada müşahhas bir mağdur yoktur. Dolayısıyla, suçun oluşması için gerekli olmamakla birlikte, işlenen fiil nedeniyle ve suçun işlenmesinden sonra, bazı kişilerin malvarlıklarının zarara uğradığının belirlenmiş olması, bu hususu değiştirmez. Bu çerçevede, suçun konusunun, doğrudan ve belli bir mağdura ait bir malvarlığı değeri olmadığı ve işlenen fiilin de belli bir kişinin menfaatine yönelmediği de dikkate alınarak bu suçta, yapay fiyat hareketliliğinden zarar gören yatırımcıların, teknik ve dar anlamda suçun mağduru olduğu söylenemez. Dolayısıyla bu suçun, mağduru belli olmayan, kamuya karşı işlenen bir suç olarak kabul edilmesi kaçınılmazdır.
İşlem temelli piyasa dolandırıcılığı suçunun oluşabilmesi için genel kastın yanında, fail belli amaçlarla hareket etmelidir. Nitekim SPKn m.107/1’de failin, “Sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandırmak amacıyla” hareket etmesi aranmıştır.
2. YARGILAMA KONUSU OLAY BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME
A. 2499 SAYILI SPK VE 6362 SAYILI SPK’NIN İLGİLİ HÜKÜMLERİNİN TATBİKİ BAKIMINDAN
Somut olayda fiilin işlendiği tarihe atfen tespit edilen inceleme dönemi, …2011-….2011 şeklinde belirlenmiştir. Bu bakımdan fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan kanun 2499 sayılı mülga Sermaye Piyasası Kanunu’dur. Bu kanunda da piyasa dolandırıcılığı, suç olarak kabul edilmiştir. Mezkur kanunun 47/A-2 maddesinde, “yapay olarak, sermaye piyasası araçlarının, arz ve talebini etkilemek, aktif bir piyasanın varlığı izlenimini uyandırmak, fiyatlarını aynı seviyede tutmak, arttırmak veya azaltmak amacıyla alım ve satımını yapan gerçek kişilerle, tüzel kişilerin yetkilileri ve bunlarla birlikte hareket edenler… cezalandırılır” denilmiştir. Görüldüğü gibi mülga kanundaki düzenleme, esas itibarıyla 6362 sayılı SPK’da yer verilen 107/1’e benzer niteliktedir. Burada fiil açısından en belirgin farklılık, mülga kanunda, alım, satım işlemlerinin her ikisinin de gerçekleştirilmesi gerektiğine işaret edecek tarzda, bu işlemler zikredilirken kullanılan “ve” bağlacıdır. 6362 sayılı SPK’da suçun oluşabilmesi için bunlardan birinin işlenmesi yeterli kabul edilmiştir.
Yargılamaya konu ceza uyuşmazlığı bakımından sanıklara atfedilen fiiller hem alım hem de satım işlemleri çerçevesinde vücut bulduğundan, değerlendirme yaparken eski ve yeni kanundaki düzenlemelerin ayrı ayrı tatbikine matuf müşahhas bir ayrım yapılmamıştır. Ancak bu noktada, 6362 sayılı SPK’nın 6.12.2012 tarihinde yürürlüğe girdiği ve sonraki kanun niteliğinde olduğu, dolayısıyla lehe kanunun belirlenmesinde bu iki kanunun tüm hükümlerinin olaya uygulanarak bir sonuca ulaşılması gerektiği hususuna işaret etmek gerekir[7].
B. SANIK Y’YE SORUMLULUK ATFEDİLMESİNDE GEREKÇE TUTULAN HUSUSLAR VE SUÇ TİPİNİN UNSURLARI BAKIMINDAN
İşlem temelli piyasa dolandırıcılığı suçunu oluşturan tipik davranışlar kanunda net olarak tarif edilmişse de bu tarifte zikredilen; alım, satım, emir verme, emir iptali, hesap hareketi gerçekleştirme, esasen piyasanın işleyişi bakımından zorunlu olan işlemlerdir. Dolayısıyla bu işlemlerin ne şekilde hukuka aykırı olduğunun tespit edilmesi güç olduğu gibi, bunların yatırımcıların kararlarına etkisi, diğer bir deyişle yatırımcı davranışı ile manipülatif işlem arasındaki nedenselliğin belirlenmesi de kolay değildir. Bu bakımdan işlem bazlı piyasa dolandırıcılığını oluşturan tipik davranışların tespitinde kullanılmak üzere, SPKn m. 102’ye dayanılarak Sermaye Piyasası Kurulu tarafından çıkarılan V-102.1 sayılı Bilgi Suistimali ve Piyasa Dolandırıcılığı Suçları Hakkında Bildirim Yükümlülüğü Tebliği’nin[8] ekinde bir takım işlem kalıplarına yer verilmiştir (Ek/2-B). Buna göre;
“1) Bir kişi veya birlikte hareket eden kişiler tarafından belirli bir payın fiyatını sabit tutmaya dönük pozisyon alınması, payın işlem miktarı ve emir büyüklüklerine göre arz ve talebine etki edecek veya fiyatını değiştirecek büyüklükte emirler verilmesi veya işlemler gerçekleştirilmesi sonucunda piyasanın yanıltılması.
2) Bir kişi veya birlikte hareket eden kişiler tarafından, piyasanın genel işlem karakterine uyumlu olmayan surette, normal finansal gerekçelerle açıklanamayacak şekilde farklı piyasalarda (korunma amacıyla açıklanamayacak aynı yönlü vadeli işlem sözleşmesi, opsiyon ve spot işlem alımı-satımı) büyük ölçekte işlemler gerçekleştirilerek piyasanın yanıltılması” sık karşılaşılan piyasa dolandırıcılığı işlem kalıplarıdır. Bu kalıplar, 107’nci maddede tarif edilen işlemlerle sınırlı olmak üzere, suçun işlenişinin tespitinde bir yorum aracı olarak kabul edilmelidir. Dolayısıyla bu tarz işlemlerin, başkaca bir incelemeye ihtiyaç bulunmaksızın suç oluşturduğu söylenemez.
İşleme dayalı piyasa dolandırıcılığı suçunun kanuni tanımında öngörülen fiillerin, sermaye piyasası araçlarının fiyatlarına, fiyat değişimlerine, arz ve taleplerine ilişkin olarak yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandıracak nitelikte olması gerekmektedir[9].
Bu çerçevede, gerçekleştirilen işlemler, örneğin alım veya satımlar, ilgili sermaye piyasası aracının fiyatının değişimine etkisi olacak düzeyde değil ise yatırımcıların kararlarını da etkileme kabiliyetleri yoktur. Dolayısıyla bunların, sermaye piyasasında oluşan arz ve talebe etkisinden de söz edilemez. Bu itibarla bu tür fiillerin suç olarak vasıflandırılması mümkün değildir. Ancak birden çok kişinin iştirak halinde ilgili sermaye piyasası aracının fiyatını etkileyebilecek çapta işlemler yapması, yatırımcıları yanıltma kabiliyetini haiz olduğundan suç teşkil edebilecek nitelikte olabilir[10].
Hisse senedi piyasasında işlem yapan yatırımcılar, borsanın genel durumunu gözetmeksizin, yapay olsun olmasın fiyat hareketliliği gösteren sermaye piyasası aracının bu hareketliliğini dikkate alarak alım-satım yapabilirler. Böylece söz konusu yatırımcılar, fiyattaki dalgalanmadan faydalanıp kar elde etmek yahut zarar etmemek amacıyla ardı ardına emirler girerek alım-satım yapabilirler. Bu tür yatırımcıların yaptıkları alım-satımlarda bir hukuka aykırılık söz konusu olmaz.
Sermaye piyasalarında alıcı ve satıcı karşı karşıya gelmez. Bu nedenle de işlem koşulları karşılıklı tartışılmaz. Bu durumda, yatırımcının psikolojik durumunu etkileyebilecek ancak mülkiyette gerçek anlamda değişikliğe yol açmayan yanıltıcı işlemler, yapay piyasa oluşumuna katılmayan yatırımcıların, hareketlilik gözledikleri piyasada yoğun şekilde alım-satım yapmasına vesile olabilir.
Bu kapsamda başka kişilerin fiktif işlemleri dolayısıyla yahut piyasanın olağan işleyişi çerçevesinde, ilgili pay piyasasındaki hareketliliği baz alan bir yatırımcının, fiyatın yükseldiği süreçte alım yaptığı hisseler yönünden, hisse senedindeki oynaklık nedeniyle senedin değer kaybetmesi ihtimalini göz önünde bulundurarak zarar etmemek adına aldığı hisseleri aynı fiyattan satması mümkün ve olağandır.
Buradan hareketle, işlem temelli piyasa dolandırıcılığı suçu yönünden yapılan işlemlerin tipik olup olmadığı noktasında belirleyici olan soru şudur: “Yatırımcı, alım-satım işlemine matuf işlem yaparken piyasada ortaya çıkan fiyat hareketliliğini mi dikkate alıyor? Yoksa kendi işlemlerinin katkısıyla ve fiktif bir piyasa oluşturma amacıyla hareket ederek oluşturduğu fiyat hareketlerinden istifade mi ediyor?” Şayet ilk soruya olumlu yanıt verilebiliyorsa, piyasa dolandırıcılığı suçunun oluşmadığını kabul etmek gerekir.
Netice itibarıyla fiktif işlem yapan ve yapay da olsa piyasa hareketliliğinden istifade eden yatırımcıların birbirinden ayrılması açısından, son derece titiz ve ceza hukukunun esaslarının nazara alındığı bir inceleme yapılması gerekli ve önemlidir.
Örneğin somut olay bakımından SPK’nın …2017 tarihli yazılı başvurusunda, “Her ne kadar işlem kalıplarının birbirine benzerliği sebebiyle Borsa Raporu’nda N ile M şirketinin işlemleri Gruba dahil edilmiş olsa da, banka ve aracı kurum hesap ekstreleri ile IP numaralarının incelenmesi sonucunda Kurulumuzca diğer grup üyeleri ile aralarında somut bir ilişki tespit edilememesi nedeniyle, N ile M’nin işlemleri Gruba dahil edilmemiştir” denilerek adı geçenler, SPK’nın incelemesinde kapsam dışında bırakılmıştır.
Bir yatırımcının gerçekleştirdiği işlemlerin piyasa dolandırıcılığı çerçevesinde mütalaa edilebilmesi açısından, sermaye piyasasının işleyişi kapsamında gerçekleştirilen işlemlere matuf bazı verilerin dikkate alınması mümkündür. Bunlardan en önemlisi ve suçun diğer unsurlarının irdelenmesinden evvel fiilin tipik olup olmadığının tespiti bakımından belirleyici olan, kişi bazında gerçekleştirilen işlem miktarının, piyasada işlem yapan diğer yatırımcıların kararlarını etkilemeye elverişli olup olmadığı, diğer bir deyişle yapay bir piyasa oluşturmaya uygunluğudur.
Yargılama konusu uyuşmazlık açısından konuya yaklaşıldığında, Y yönünden gerek SPK’nın yazılı başvurusunda gerekse söz konusu başvurudaki verilerin aktarıldığı iddianamede, X pay piyasasındaki hareketliliğin, BIST Endeksinin genel görünümüyle uyumsuz olduğu belirlendikten sonra;
“En fazla işlem gerçekleştirenlerin sırasıyla; 1.493.247 adet alış (%6,14) ve 1.493.247 adet satış (%6.14) olmak üzere toplam 2.986.494 adet işlem (%6.03) ile J, 1.310.872 adet alış (%5.39) ve 1.303.506 adet satış (%5,41) olmak üzere toplam 2.614.378 adet işlem (%5,15) ile C, 1.081.754 adet alış (%4.45) ve 1.071.399 adet satış (%4,40) olmak üzere toplam 2.153.153 adet işlem (%4,20) ile I isimli yatırımcılar olduğu,
b) En fazla kendinden kendine işlem gerçekleştirenlerin sırasıyla; 209.024 adet ile I (piyasa işlemlerinin %0,86’sı kendi alışlarının %19,32’si), 151.772 adet ile C (piyasa işlemlerinin %0,62’si, kendi alışlarının %11,58’i) isimli yatırımcılar olduğu,
c) En fazla fiyat yükseltici alım işlemi gerçekleştirenlerin sırasıyla; 573.368 adet (%8.38) ile C, 485.784 adet ile (%7,12) ile M ve 449.383 adet ile (%6,56) K isimli yatırımcılar olduğu,
– X pay AOF’sinin %288,6 arttığı …2011-…2011 tarihleri arasında en fazla fiyat yükseltici alım işlemi gerçekleştirenlerin ise sırasıyla; 546.667 adet (%9.97) ile C, 485.784 adet ile (%8,86) ile M ve 329.562 adet (%6,01) ile J isimli yatırımcılar olduğu,
d) En fazla fiyat düşürücü satım işlemi gerçekleştirenlerin sırasıyla, 585.598 adet (% 7,35) ile C, 511.206 adet ile (%6,45) ile M ve 458.382 adet ile (%5.74) I isimli yatırımcılar olduğu,
– X pay AOF’sinin %40,1 düştüğü …2011-…2011 tarihleri arasında en fazla fiyat düşürücü satım işlemi gerçekleştirenlerin ise sırasıyla; 458.382 adet (%24.381) ile I, 132.801 adet (%7.07) ile E ve 110.534 adet (%5,88) ile K isimli yatırımcılar olduğu”
tespitlerine yer verilmiştir (SPK’nın ….2017 tarihli yazılı başvurusu s… , Denetleme Raporu s…).
Görüldüğü gibi inceleme döneminde X pay piyasasındaki işlemlerin, çeşitli başlıklar altında yapılan tasniflerine göre şüpheli işlem gerçekleştirdiği düşünülen kişiler arasında Y bulunmamaktadır.
SPK’nın yazılı başvurusunda ve Denetleme Raporundaki bu tasnif, iddianameye aynen alınmış, her iki belgede Y’nin ismi bulunmamasına rağmen iddianamede, bu tasniften sonra “adı geçen yatırımcılardan…” başlığı altında Y ile ilgili tespitlere yer verilmiştir.
SPK’nın, SPKn m. 115 çerçevesinde hazırladığı …2017 tarihli yazılı başvuruda, Y’nin gruba ne suretle dahil edildiğine ilişkin olarak;
“Öte yandan, İnceleme Dönemi’nde X pay piyasasında en fazla işlem gerçekleştiren ve Borsa Raporu’nda Grup olarak değerlendirilen yatırımcılar arasında birliktelik ilişkisi olup olmadığını tespit etmek amacıyla Borsa Raporu’nda incelenen yatırımcı sayısı genişletilmiştir. Bu çerçevede, X pay piyasasında olağandışı fiyat ve miktar hareketlerinin yaşandığı …2011-…2011 döneminde işlemleri dikkat çekici bulunan yatırımcıların aracı kurulularından temin edilen belgeleri üzerinden yapılan incelemede aşağıda açıklanacak gerekçelerle H, G, L, C, E, J, K, Y, O, Ö, İ ile I’nın birlikte hareket ettiği tespit edilmiş ve işlemleri “Grup” adı altında incelenmiştir” denilmiştir (s…).
SPK’nın mezkur yazılı başvurusunda yer verilen diğer açıklamalarda ve bu raporun iktibas olunarak aktarıldığı …2021 tarihli kök bilirkişi raporunda Y ile ilgili olarak; “İnceleme Döneminde X pay piyasasındaki işlemlerini A şirketi nezdindeki hesabı aracılığıyla gerçekleştirdiği ve herhangi bir vekalet ilişkisi olmadığı tespit edilmiştir. İnceleme Dönemi’nde Y’nin hesapları aracılığıyla X pay piyasasında, 401.000 adet alım (%1,65) ve 401.000 adet satım (%1,65) işlemi olmak üzere toplam 802.000 adet (%1,63) işlem gerçekleştirildiği, ayrıca söz konusu hesaptan 44.500 adet fiyat yükseltici alım işlemi (%0,65), 71.000 adet fiyat düşürücü satım işlemi (%0,9) yapıldığı tespit edilmiştir.
Y’nin, C ile aynı IP adresi üzerinden emir ilettiği, kardeşi D’nin, E’nin F şirketindeki 5.000 TL’lik hissesinin 2.500 TL’sini …2012 tarihli ve 5 numaralı şirket kararı ile devraldığı tespit edilmiştir” denilmiştir.
Bu çerçevede, Y’nin “Grup” olarak anılan kişiler arasında incelemeye dahil edilmesinde, diğer bir deyişle grup üyesi olarak değerlendirilmesinde;
1. İncelemeye dahil edilen sanıklardan C ile aynı IP adresi üzerinden emir ilettiğine ilişkin tespit,
2. İnceleme dışı bir dönemde (…2012) kendisine ait olmayan, kardeşi tarafından yapılan düşük montanlı bir devir işleminin,
etkili olduğu anlaşılmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki Y’nin, Borsa ve SPK tarafından belirlenen inceleme dönemine ait olmayan, üstelik kendisi tarafından gerçekleştirilmeyen, kardeşine ait bir devir işlemine atıf yapılarak piyasa dolandırıcılığı suçundan sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu kabulün, piyasa dolandırıcılığı suçunun unsurları açısından ne gibi bir tesiri bulunduğu ve Y’ye suç isnat edilmesine ne suretle gerekçe oluşturduğu belirsizdir. Suçun sübutu açısından nasıl bir özellik arz ettiğine bakılmaksızın ve bu hususta bir izaha yer verilmeksizin, bazı verilerin rastgele bir araya getirilmesiyle bir kişiye sorumluluk yüklenmesi ceza hukukunda mümkün görülmemelidir.
Öte yandan yazılı başvuru ile bilirkişi raporunda zikredilen veriler incelendiğinde, Y tarafından X pay piyasasında yapılan alım-satımların toplamı, tüm işlem hacmine nazaran 1,63 orana sahip olup esasen yapılan alım satımların fiktif işlem olup olmadığı hususunda belirleyici olan fiyat yükseltici ve düşürücü işlemlerin oranları ise sırasıyla “0,65” ve “0,9” dur. Oranı bu denli düşük olan işlemlerin, suçun unsurlarından olan fiilin, yatırımcıyı etkilemeye elverişlilik özelliğine sahip olduğu kabul edilemez.
Bu denli küçük miktara karşılık gelen işlemlerin, yapay piyasa oluşturmakta etkili olduğunun kabulü için işlemleri yapan kişi ile yüksek miktarlı alım-satım yaparak fiktif piyasa oluşturduğu kabul edilen diğer kişiler arasında, suçun manevi unsurunu karşılayacak tarzda ve fiilin icrasına matuf bir iştirak iradesinin bulunması gerekir. Dolayısıyla yazılı başvuru ve bilirkişi raporunda kullanılan “grup üyesi” ifadesinin hukuki karşılığı iştirak müessesesi olup böyle bir üyelik halinin tespiti için inceleme kapsamındaki kişiler bakımından suça iştirakin şartlarının gerçekleşmesi, evvelemirde bunların birlikte suç işleme kararıyla hareket ettiklerinin açık tespiti gerekir.
SPK’nın …2017 tarihli yazılı başvurusunda; “piyasa dolandırıcılığı suçu tek başına yasal bir görüntüye sahip olan ve fakat belirli bir amaç için koordineli olarak gerçekleştirildiklerinde sermaye piyasası araçlarının fiyatlarında suni bir etkiye neden olan işlemler ile gerçekleştirildiğinden suçun manevi unsuru, ancak yapılan işlemler ile bu işlemlerin gerçekleştirilme şekli dikkate alınarak tespit edilebilmektedir. Piyasada yanlış ve yanıltıcı izlenim uyandırma kastını taşıyan kişinin ya da kişilerin işlemleri ile bu amacı taşımayan yatırımcıların alış ve satış kalıpları arasında önemli farklar bulunmaktadır. İşlemlerin gerçekleştirilme biçimi, Kanun’da belirtilen suçun işlenmesine ilişkin amacın varlığı veya yokluğunu ortaya koymakta…” denilmiş, savcılık tarafından hazırlanan iddianamede de “Soruşturma sırasında elde edilen delil, bilgi ve belgeler ile denetleme raporundaki tespitler nazara alındığında, şüphelilerin birlikte hareket etmek suretiyle inceleme döneminde şirket pay piyasasında hâkimiyet kurduklarının, piyasaya ve bu piyasada oluşan fiyata yapay yollarla ve kasıtlı olarak müdahalede bulunduklarının ve pay fiyatını yapay şekilde belirlediklerinin; böylece şüphelilerin fikir ve eylem birliği içinde üzerlerine atılı piyasa dolandırıcılığı suçunu birlikte işledikleri hususunda yeterli şüphe oluştuğu” kabul olunmuştur. Ancak hem yazılı başvuruda hem de iddianamede, her bir sanık yönünden fikir ve eylem birliğinin ne suretle gerçekleştiğine ilişkin bir izah ve gerekçe bulunmamaktadır.
Konuyla ilgili olarak Yargıtay bir kararında, iştirak ilişkisinin varlığından söz edilebilmesi için “… SPK incelemesi sırasında elde edilen delillere göre, tüm sanıkların birbirini tanıyor olmaları, sanık K1 ile sanıklar K3 ve K5 ‘un bir dönem, sanık K6 ile K4 ‘ın bir dönem aynı IP log kayıt numaralarını kullanmaları, sanıklar K1, K4, K3 ve K5 arasında kaynağı ve nedeni belli olmayan para transferleri… (Yarg. 19. CD., 11.2.2019, 2018/7815 E., 2019/4066 K.)” gibi hususların varlığının tespit edilmesi gerektiğine işaret etmiştir.
Sanık Y’nin safahattaki savunmaları ile diğer sanıkların savunma kabilinden beyanları incelendiğinde, sanıkların Y ile tanışıklığı olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Şayet inceleme kapsamındaki yatırımcılar arasında, somut, şüpheden uzak bir iştirak ilişkisi yoksa gerçekleştirilen işlemlerin, yukarıda izah edildiği üzere “birbirinden etkilenen yatırımcı işlemi” olduğu kabul edilmelidir. Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi’nin bir kararında; “Sanıkların aralarında iştirak iradesi bulunduğunun ispatlı olmayışı, mevcut bilirkişi raporuna göre sanıklar tarafından borsada yapılan işlemlerin tek başına piyasayı etkileyecek düzeyde bulunmadığının belirlenmesine göre, yerel mahkemece sanıkların beraatlerine dair verilen kararda isabetsizlik görülmemiştir (İstanbul BAM 16. CD., 7.3.2018, 2017/3357 E., 2018/784 K.)” denilerek bu hususa işaret edilmiştir.
Keza İstanbul BAM 32. Ceza Dairesi’nin 2022/3232 Esas, 2022/5014 Karar ve 18.10.2022 tarihli kararında;
“Her iki sanığın piyasa dolandırıcılığını bildikleri, menfaat karşılığı veya sair nedenlerle bu işe iştirak ettikleri ile muvafakat verdikleri dair zaman, mekan, yer tanımlı bilgi ve belgeye dayalı savunmalarının aksine, mahkumiyete yeter derecede ve düzeyde her türlü şüpheden arındırılmış delilin bulunmadığı..göz önüne alındığında kasıt yokluğu ve delil yetersizliğine dayalı olarak beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi yasaya aykırıdır”
denilmekle, işaret ettiğimiz esaslar dile getirilmiştir.
Y’nin diğer sanık C ile aynı ip adresini kullandığına ilişkin SPK’nın yazılı başvurusunda zikredilen ve bilirkişi raporunda tekrar olunan tespitin değerlendirilmesine gelince, ip adreslerinin niteliği ve internet üzerinden gerçekleştirilen işlemlerin söz konusu olduğu bu tür suçlarda delil değeri olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Statik ip adresinde, kullanıcı her interneti kullanışında, aynı ip üzerinden bağlantı sağlamaktadır. Buna karşılık tüm dünyada asli olarak ve bireysel amaçla kullanılan mobil ve ev internetlerinde genellikle internet servis sağlayıcıları tarafından kullanılan dinamik ip adreslerinde, kullanıcı internete bağlanmak istediğinde, internet servis sağlayıcısı tarafından ip havuzundan müsait bulunan rastgele bir ip adresi verilmektedir. Yani kullanıcı internet bağlantısını kesip tekrar bağlandığında, ip havuzundan farklı bir ip adresi alır. Diğer bir deyişle dinamik ip adreslerinde, internete her bağlanıldığında kullanıcının ip adresi değişebilmektedir. O kadar ki dinamik ip adresleri, kullanıcı internete bağlıyken dahi internet servis sağlayıcısı tarafından değiştirilebilmektedir.
Yukarıdaki izah çerçevesinde, dinamik ip adresleriyle sağlanan bağlantılarda, kullanıcı, tesadüfen daha önce bir başka kullanıcının istifade ettiği ip adresiyle internete bağlanabilir. Sanık Y de safahat içerisindeki tüm savunmalarında, C’yi tanımadığını, yargılamaya konu işlemleri ev internetine bağlanarak yani dinamik ip kullanarak gerçekleştirdiğini, C’nin kendisiyle aynı ip adresinden bağlantı sağlamasının tesadüf olabileceğini ifade etmiştir.
Yukarıda zikredilen özelliği nedeniyle dinamik ip adreslerinin tek başına delil değeri yoktur. Nitekim Yargıtay bir kararında; “… dosyada bilgisi bulunan IP adresinin Türk Telekom’un dinamik olarak dağıtılan IP adres bloğu içinde olduğu, bu durumda IP adresinin kullanıcıya sabit olmayıp, değişken zamanlarda farklı kişilere verilebildiği, teorik olarak IP adreslerinin değiştirilmesi mümkün olup sanığın atılı suçtan mahkumiyetine yeterli, hukuka uygun, kuşkudan uzak, yeterli ve inandırıcı kanıt bulunmadığından beraatine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir” (Yarg. 12. CD., 28.4.2013, 2013/25516 E., 2014/10204 K.) şeklinde hüküm tesis ederek dinamik ip adreslerinin sübuta yeter delil olmadığını ortaya koymuştur. Bu bakımdan, SPK’nın yazılı başvurusunda ve bu başvuruda yer verilen tespitlerin tekrarı mahiyetindeki bilirkişi raporunda ip adresine atıfla Y’nin grup üyesi olduğuna yönelik tespitler ceza yargılamasının ispata ilişkin kuralları yönünden yerinde değildir.
Netice itibarıyla huzurdaki ceza uyuşmazlığı yönünden, Yargıtay’ın mezkur kararında zikredilenlere benzer nitelikte, başkaca bir oluşa imkan vermeyecek kesin ve açık özellikler mevcut olmaksızın; varsayımsal, dolaylı, inceleme dönemi dışında kalan ve kişinin taraf olmadığı işlemlere ve soyut kabullere dayalı olarak Y’nin atılı suçu işlediğinden bahisle hakkında suç duyurusunda bulunulmasının ve hakkında iddianame düzenlenmesinin, ceza hukukunun temel prensipleri (kusur ilkesi, fail değil fiil ceza hukuku ilkesi gibi) itibariyle hukuka uygun düşmediği kanaatindeyiz.
Ceza muhakemesinin birincil amacı, usul hukuku kurallarına riayet etmek ve şüpheli, sanık ve mağdurun haklarını gözetmek suretiyle maddi gerçeğe ulaşmaktır[11]. Ceza muhakemesi, isnada konu fiilin belli kurallara göre yargılandığı şekli bir düzenden ibaret değildir; yargılama süjelerine ilişkin hukuki menfaatleri gözeten ve bu suretle hukuk devleti ilkesinin somutlaştırılmasını sağlayan bir mekanizmadır[12]. Maddi gerçeğin araştırılması, esas itibariyle hukuk devleti ilkesinin bir unsuru olarak adaletin emrettiği bir ödevdir.
Ceza muhakemesinin hedefi, ne pahasına olursa olsun maddi gerçeğe ulaşmak değil, hukuk devleti ilkesinin ortaya koyduğu usul hukuku sistemi çerçevesinde, hukuk kurallarını gözeterek ve uygulayarak maddi gerçeğe ulaşmaktır[13].
O halde ceza muhakemesinin ilke ve esaslarını ortaya koyan ceza muhakemesi hukukunun amacı, insan hakları ihlallerine yol açmadan, usul hukuku kurallarına bağlı kalarak geçmişte yaşanmış bir hayat olayının deliller yoluyla ortaya konulması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmaktır[14].
Yargıtay’ın muhtelif kararlarında, ceza muhakemesinin amacı, “yargılama neticesi verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamak”[15], “usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda, somut gerçeği her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak ortaya çıkarmak”[16] şeklinde ifade edilmiştir.
Ceza muhakemesinde, maddi ceza hukukunun özel hükümlere tekabül eden bölümünde tanımlanan bir suçun işlenip işlenmediği, işlendiyse kim tarafından, ne zaman, nasıl işlendiği araştırılır. Dolayısıyla ceza muhakemesinin konusunu, maddi ceza hukukundan doğan uyuşmazlık oluşturur.
Muhakeme safahatında, ceza kanununda/ilgili kanunda tanımlanan suçun unsurları ve ceza sorumluluğuna etki eden hususlar, uyuşmazlığın ilişkili olduğu hayat olayı nazarında değerlendirilir. Bu bakımdan isnadın kapsamına dahil olan ve hayat olayını yansıtan tüm özellikler, çelişmeli yargılamada tüm süjelerin katılımıyla değerlendirilmelidir. Yargılama neticesinde verilecek kararın maddi gerçeğe uygun ve adil olabilmesi, ancak bu takdirde sağlanabilir. Maddi gerçeğin araştırılması ilkesinin silahların eşitliği ile irtibatı da bu noktada ortaya çıkar.
Yargılamanın nihayete erdirilebilmesi için öncelikle bütün deliller eksiksiz bir biçimde toplanılmalı ve neticesinde oluşan vicdani kanaate göre hüküm tesis edilmelidir. İspat ve hüküm verme faaliyeti sırasında, gerekli inceleme ve araştırmaların eksiksiz şekilde yapılması, ilgili bilgi ve belgelerin duruşmaya getirilip tartışmaya açılması ve tartışmalı noktalardaki belirsizlikler giderildikten sonra hüküm verilmesi gerekir.
Bu anlatım ışığında yargılama konusu olayda, mahkemece, idari bir organ olan SPK’nın başvurusunda yer alan iddiaların, sermaye piyasasının özellikleri ve suç teorisi ile ceza muhakemesine hakim olan ilkeler nazarında değerlendirilmesi gerekir. İnceleme dönemi dışında kalan ve sanık Y tarafından gerçekleştirilmeyen işlemin, suçun işlendiğine ne suretle dalalet ettiğinin, piyasa dolandırıcılığına esas kabul edilen işlemlerin icrasıyla söz konusu devir işlemi arasında nasıl bir irtibat bulunduğunun SPK’dan sorulması, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacı açısından önemlidir.
Bu amaca matuf olarak ayrıca, sanık Y’nin kullandığı ip adresinin dinamik mi statik mi olduğu, ilgili internet sağlayıcıdan sorularak dinamik ip adresinin özelliklerinin tespit edilmesi lüzumludur.
Sanık Y’nin gerçekleştirdiği işlemlerin genel piyasa hacmine oranlarının, yapay piyasa tesisine elverişli olmayacak tarzda %1’in altında kaldığı ve elde edilen bilgiler çerçevesinde, sanıklar arasında fikir ve eylem birliğinin bulunmadığı da dikkate alınarak bir sonuca ulaşılmalıdır.
SONUÇ:
Ayrıntısı yukarıda arz ve izah edildiği üzere;
1. İnceleme döneminde sanık Y’ye atfedilen en fazla fiyat yükseltici ve azaltıcı işlemlerin genel piyasaya oranının 0,65 ve 0,9 olarak belirlendiği, bu oranların yapay piyasa oluşturmaya elverişli olmadığı,
2. SPK’nın …2017 tarihli yazılı başvurusunda, Y’nin incelemeye dahil edilen ve “Grup” olarak anılan kişiler arasında değerlendirilmesinde; incelemeye dahil edilen sanıklardan C ile aynı ip adresi üzerinden emir ilettiğine ilişkin tespit ile inceleme dışı bir dönemde (…2012) kendisine ait olmayan, kardeşi tarafından yapılan düşük montanlı bir devir işleminin gerekçe gösterildiği,
3. …2012 tarihli işlemin piyasa dolandırıcılığı suçuyla irtibatının iddianame ve yazılı başvuruda açıklanmadığı, Y’nin diğer sanıklarla tanışıklığının bulunmadığının sanık beyanlarıyla ortaya konulduğu, Y’nin inceleme dönemi içerisindeki alım-satım işlemlerinin, hakimiyet tesis ederek yapay piyasa oluşturmaya yönelik iştirak iradesiyle gerçekleştirildiğinin tespit edilemediği,
4. Dinamik ip üzerinden sağlanan bağlantılarda, ip adresinin sürekli değiştiği, bu bakımdan başka kullanıcıların istifade ettiği ip adreslerinin, alım-satım işlemleri gerçekleştirilirken kullanılmasının mümkün ve olağan olduğu, bu hususun sanıklar arasında irtibata, fikir ve eylem birliğine dalalet edemeyeceği, ip adresi ile ilgili bilgilerin ilgili internet sağlayıcıdan istenilmesi durumunda bu hususun açıklığa kavuşacağı,
sonucuna ulaşılmıştır.
Nihai takdir, yargılama makamlarına ait olmak üzere, saygıyla arz olunur.
DİPNOTLAR
1 Yatırımcıların sermaye piyasası alanında eşit fırsatlara sahip olmasnın, reel piyasa ve ekonomik düzen açısından önemine ilişkin SCHÖNWÄLDER, Yannick, Grund und Grenzen einer strafrechtlichen Regulierung der Marktmanipulation, Berlin 2010, s. 68.
2 İSFEN, Osman, “Sermaye Piyasalarının Suiistimale Karşı Korunmasında Avrupa Hukuku Standartları”, Prof. Dr. Ergun Özsunay’a Armağan, İstanbul 2004, s.499.
3 İsfen, s.499.
4 Bu düzenleme, kanunda düzenlenen suç tiplerinde korunan menfaati ve bu menfaatin genel ekonomik düzen üzerindeki etkisini ortaya koymaktadır. Sermaye Piyasası açısından geçerli olan ceza normlarının ihdasında, sermaye piyasasının işleyişi açısından geçerli olan, “açıklık, şeffaflık ve istikrar” ilkelerinin korunduğu yönünde ayrıca bkz. ERMAN, Sahir, Şirketler Ceza Hukuku, İstanbul 1993, s.134.
5 “…tasarrufların etkin ve verimli biçimde milli ekonomiye aktarımının sağlanarak bu yolla iktisadi kalkınmanın sağlanması hedefine ancak sağlıklı işleyen bir sermaye piyasası sistemine sahip olmakla ulaşılabileceği kuşkusuzdur. Bu itibarla ülkelerin kalkınmasında etkin, verimli, şeffaf ve güvenilir biçimde işleyen bir sermaye piyasası sisteminin önemi tartışmasızdır. Bu bağlamda tüm Dünya’da olduğu gibi Ülkemizde de sermaye piyasalarının sağlıklı işlemesine ayrı bir önem verilmiş; piyasaların idari denetim ve gözetimini (regülasyon) gerçekleştirme konusunda öncelikle bağımsız düzenleyici kuruluş sıfatıyla Sermaye Piyasası Kurumu yetkili kılınmıştır. Öte yandan kanun koyucu anılan piyasaların sağlıklı işlemesine verdiği hayati önem sebebiyle belirtilen amacı ihlale yönelik bazı önemli fiilleri ortadan kaldırma gayesine yönelik olmak üzere son çare (ultima ratio) olmak üzere ceza hukuku araçlarına başvurarak bazı fiilleri de suç olarak tanımlamıştır…” Yarg. 19. CD., 25.10.2016, 11171/21824.
6 Schönwälder, s.65.
7 “…5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca olaya önceki ve sonraki yasaların ilgili bütün hükümleri uygulanarak elde edilecek sonuçların birbiriyle karşılaştırılması ve karar yerinde tartışılması suretiyle lehe olan yasanın belirlenmesi ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına ilişkin karara uyulmasına rağmen “Lehe olan yasanın değerlendirilmesi” başlığı altında “Suç tarihi itibarıyla sanıkların eylemi 2499 sayılı Yasa’nın 47/A-2 maddesinde belirtilen suçu oluşturmaktadır. Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa ile söz konusu adli para cezası değiştirilmiş, adli para cezası yönüyle Yasa’nın ilk hâlinin sanıklar lehine olduğu anlaşılmıştır. Yine suç tarihinden sonra yürürlüğü giren 6362 sayılı Yasa’nın 107/1. maddesinde isnat edilen suçun adli para cezası yönüyle de sanıklar aleyhine olduğu, sonuç itibarıyla 2499 sayılı Yasa’nın sanıkların lehine olduğu anlaşılmıştır.” şeklindeki değerlendirmeyle mülga 2499 sayılı Kanun’un lehe olduğuna karar verilerek hüküm kurulmakla yetinildiği anlaşılmakla; Mülga 2499 sayılı Kanun’un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan hükümleri (5252 sayılı Kanun’un 4. maddesi gözetilerek), 2499 sayılı Kanun’un 08.02.2008 tarihli ve 26781 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun ile değişik hükümleri ve 30.12.2012 tarihli ve 28513 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6362 sayılı Kanun hükümlerinin (Anılan Kanun ile yürürlüğe giren etkin pişmanlık düzenlemesi de dikkate alınarak) karıştırılmadan bir bütün hâlinde uygulanması ve uygulama sonucunda ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması gerektiği gözetilmeden yalnızca adli para cezası bakımından hatalı değerlendirme yapılarak hüküm kurulması usule ve yasaya aykırıdır.…” (Yarg. CGK., 27.12.2022, 2022/7-89 E., 2022/835 K.)
8 21.1.2014 tarih ve 28889 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
9 “900300 numaralı … Portföy Yönetim hesabına sanık tarafından talimat verildiğinin tespit edildiği, bozma sonrası aldırılan 22.01.2015 tarihli bilirkişi raporunda ” sanığın tek başına gerçekleştirdiği işlemlerin manipülatif kalıp içermeyip diğer sanıklarla birlikte hareket ettiği konusunda somut bir verinin bulunmadığı ” belirtilmiş ise de, yukarıda bahsedilen yazılı beyanından portföy hesabı yöneticilerini tanıyıp hesabı takip ettiği ve inceleme döneminde 3.000.521 adet alış (tüm işlem miktarının %5,1’i) ve aynı miktarda satış işlemi yaparak elinde hisse stoku kalmayan sanığın gerçekleştirdiği alım-satım işlemlerinin, sermaye piyasasında miktar bakımından manipülasyon oluşturmaya yeterli düzeyde olduğunun anlaşılması karşısında, mahkumiyeti yerine yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde beraatine karar verilmesi” Yarg. 19. CD., 25.5.2016, 1046/18544.
10 GEÇER, Ahmet Emrah, Sermaye Piyasası Hukukunda Piyasa Dolandırıcılığı Suçu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXI, Y. 2017, S. 2, s. 253.
11 Roxin, Claus/Schünemann, Bernd, Strafverfahrensrecht, 27. Aufl., C.H. Beck, München, 2012, §1, kn.3.
12 Volk, Klaus/Engländer, Armin, Grundkurs StPO, 8. neu bearbeitete Aufl., München, 2013, §3, kn.5.
13 Roxin-Schnünemann, § 1, kn.3.
14 Ünver, Yener/Hakeri, Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, Adalet, Ankara 2019, s.43.
15 Yarg. CGK., 30.10.2014, 2013/8-119, 2014/448.
16 Yarg. CGK., 03.06.2014, 2013/10-642, 2014/302; Yarg. CGK., 03.12.2013, 2013/13-124, 2013/585.